בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטה העברית

הזכות לקיום אנושי בכבוד: בעקבות פסק-דין חסן

2012-03-02T17:22:00.000+02:00

ברק מדינה

בפסק-הדיןבעניין חסן שניתן השבוע (ואשר הוקרא בטקס הפרישה של הנשיאה ביניש), הכריזבית-המשפט על בטלותו של סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה, תשמ"א-1981. סעיף זה,שהוסף לחוק בשנת 2000 (ולכן אינו חוסה תחת פסקת שימור הדינים שבחוק-יסוד: כבודהאדם וחירותו) קובע חזקה חלוטה שלפיה רואים במי שבבעלותו או שבשימושו כלי רכב, כמישיש לו "נכס אשר מופקת ממנו הכנסה חודשית שסכומה אינו נמוך מסכום הגמלה שהיתהמשתלמת לתובע, לולא הוראות סעיף קטן זה". כלומר, הוראה זו מייחסת לאדם הכנסה הזההלגובה הגמלה שבה היה זוכה אלמלא היה כלי הרכב בבעלותו או בשימושו, וזאת ללא קשרלגובה הגמלה שלה היה זכאי, לסוג כלי הרכב שבבעלותו או להיקף השימוש בו ואף ללא קשרלמטרות השימוש בכלי הרכב (בכפוף לחריגים מועטים שנקבעו במפורש בחוק לעניין שימושבכלי רכב לצרכים רפואיים).

בית-המשפטקבע כי שלילה זו של הזכות לגמלת הכנסה מכל מי שמחזיק בכלי רכב אינה תקפה. הטעם לכךהוא שההסדר שנקבע בחוק עלול לגרום לכך שאנשים מסוימים, שאין להם אמצעים מספיקיםלשם קיום אנושי בכבוד, לא יהיו זכאים לגמלת הכנסה משום שבבעלותם או שבשימושם כלירכב. בית-המשפט הניח שגמלת ההכנסה "תופסת את המקום המרכזי" ב"סל"שירותי הרווחה שהמדינה מספקת, ולפיכך, כך נקבע, שלילת הזכאות לגמלה מאדם שאין לומשאבים מספיקים היא בבחינת הפרה של החובה המוטלת על המדינה כלפיו לאפשר לו קיוםאנושי בכבוד. הפרה זו של החובה היא בבחינת פגיעה בזכות חוקתית. הפרה זו אינה עומדתבתנאי פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, משום שהיא אינה נחוצה לשם השגתהמטרות שביסודה, שעיקרן ניסיון לצמצם תשלום גמלאות למי שאינו נזקק, שכן אינההכרחית ואינה מידתית. נפסק כי הכנסת יכולה הייתה לקבוע בהקשר זה חזקה שאינה חלוטה,ניתן היה להעריך את שווי השימוש ברכב בהתאם לסוג הרכב, תדירות השימוש בו ומטרותהשימוש או להתחשב במצבו הפרטני של כל אדם. אך חזקה חלוטה מסוג זו שנקבעה בחוק היאאסורה.

פסק-הדין,שניתן פה-אחד, בהרכב של שבעה שופטים, הוא תקדים חשוב בשני היבטים: זו הפעם הראשונהשבה בית-המשפט מכריז על בטלות של הוראת חוק משום שיש בה "פגיעה בזכות לקיוםאנושי בכבוד"; ולראשונה הוכרז על בטלות חוק משום שהוא פוגע בזכות על דרךמחדל, כלומר הכרזת בטלות בהתבסס על הפרה של חובה המוטלת על המדינה לספק"הגנה" על כבודו של אדם. זהו לפיכך ציון דרך חשוב בפסיקת בית-המשפטהעליון בתחום ההגנה החוקתית על זכויות אדם. אני מבקש להעיר שלוש הערות קצרות ביחסלפסק-הדין.

1. פסק-הדיןשל הנשיאה ביניש נפתח בדחיית הטענה כי "יש מקום להחיל מודל חוקתי שונה בבואנולבחון זכות חברתית או כלכלית במובחן מזכות אזרחית או פוליטית". הנשיאה דוחה, לעניותדעתי בצדק רב, את הטענה כי יש להבחין בין הזכויות לאור כך שהראשונות נועדו להטילעל המדינה חובת-עשה בעוד האחרונות מטילות בעיקר איסורי אל-תעשה. נקבע כי כמעט כלזכות יכולה להטיל על המדינה חיובים משני הסוגים ולפיכך אין מקום להבחנה ביןהזכויות המבוססת על סיווג של זכות כ"חברתית" או כ"אזרחית". אולם,ובכך אני מבקש להציע ביקורת על פסק-הדין, בית-המשפט אינו מתייחס לשאלה האם איןמקום להתאים את "המודל החוקתי" בהתאם להבחנה בין "פגיעה"בזכות על דרך מעשה (הפרת איסור המוטל על המדינה) לבין "פגיעה" הנגרמתעקב מחדלה של המדינה (הפרת חובה). יש אמנם הצדקה להכיר בכך שזכויות חוקתיות מטילותעל המדינה גם חובות עשה, אך דומני שקשה לחלוק על-כך שאכיפה של חובות אלה היא שונהבאופן מהותי מאכיפת איסורים.

טלו, למשל,את הטענה שהמדינה הפרה את החובה שלה לספק למי שנזקקים לכך דיור הולם, חינוך ראוי,מזון או משאבים כספיים. במקרים מסוג זה, הקביעה שמחדלה של המדינה הוא בבחינת הפרהשל זכות חוקתית מובילה, כמעט מיניה וביה, לקביעה שמדובר במדיניות בלתי חוקתית. אסתפקכאן בהתייחסות לטעם אחד לכך: בכל המקרים הללו, כמעט תמיד, לא תהא למחדל זה הסמכהבחוק. הרי המחוקק אינו מסמיך את המדינה שלא לספק דיור או שלא לספקמזון לנזקקים. אפילו הקביעה בחוק כי בתנאים מסוימים בלבד אדם זכאי לגמלת הבטחתהכנסה אינה בגדר הסמכה למדינה שלא להעניק גמלה – או סיוע כספי אחר, ישיר או עקיף –למי שזקוק לסיוע כדי שיוכל להתקיים בכבוד. החוק קובע רק אם יש או אין זכותחוקית לקבל גמלה. הוא אינו מתיימר כלל להסמיך את המדינה לפגוע בזכות חוקתיתשל אדם להתקיים בכבוד. הדרישה להסמכה בחוק, הקבועה בפסקת ההגבלה, אינה מתקיימתמעצם כך שהמחוקק קבע שאדם שבבעלותו כלי רכב אינו זכאי לגמלה, יהיו אשר יהיוהמשאבים העומדים לרשותו, ולכן, אם מחילים את "המודל החוקתי" הרגיל גםבמקרים אלה, צריך היה להכריז על אי החוקתיות של מדיניות הממשלה מעצם כך שהיא מפרהאת החובה החוקתית המוטלת עליה לספק לפרטים אמצעים לקיום בכבוד, בלא הסמכה לכךבחוק. לכך נוספים טעמים נוספים, שעניינם אופן היישום של שאר הדרישות שבפסקתההגבלה, כלומר הדרישה לתכלית ראויה ומבחני-המשנה של המידתיות, שבהם לא אוכל לדוןכאן.

לא אוכללהרחיב כעת בחלופות למודל הקיים בהקשר זה. אך הביקורת שלי מתייחסת לכך שבית-המשפטלא התייחס כלל לשאלה העיקרית והיא, מהו המודל החוקתי המתאים לביקורת שיפוטית כאשרהטענה היא לפגיעה בזכות חוקתית על דרך של מחדל. ההנחה כי המודל החוקתי הרגיל בהכרחמתאים גם כאן רחוקה מלהיות מובנת מאליה.

2. כאמור,בית-המשפט קבע כי שלילת הגמלה מכל אדם שיש ברשותו מכונית היא פגיעה בזכות לקיוםאנושי בכבוד. אף שניתן להסכים לכך שמדיניות זו היא מקוממת (ואולי אפילו מרושעת),ספק בעיני אם זה המקום המתאים להחיל ביקורת שיפוטית על החוק "על פניו"ולא "על דרך יישומו" (התייחסתי להבחנה זו ברשימה שפרסמתי בבלוג הזה לפניכמה ימים). כפי שכבר נפסק בפרשת עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי, כדי לבררהאם המדינה אכן פוגעת בחובה המוטלת עליה להבטיח קיום אנושי בכבוד של ציבור האזרחיםיש לברר מהו מצבם של האנשים שביחס להם נטענת הטענה. חוק הבטחת הכנסה הוא הרי רקמרכיב אחד ב"סל הרווחה" שמספקת המדינה. בהחלט סביר להניח שבמקריםמסוימים שלילת הזכאות לגמלה מאדם מסוים בשל כך שברשותו מכונית היא פגיעה בזכותהאמורה, שכן אין לאדם זה אמצעים מספיקים ומכלול הצעדים שבהם נוקטת המדינה אינומאפשר לו קיום בכבוד. אך לשם כך נדרש בירור של הנסיבות האישיות של האדם שבו מדובר.בהקשר זה ניתן לבקר את פסיקתם של בתי-הדין לעבודה, שדחו ערעורים על החלטה לשלולגמלה מאנשים בשל שהשתמשו במכונית, בלא לברר האם התוצאה הנובעת מכך היא שלילת זכותםשל אנשים אלה להתקיים בכבוד. אך מכאן אין נובעת בהכרח המסקנה שהסעד הראוי הואבטלות של הסייג לזכאות לגמלה שנקבע בחוק. האם די בעובדה שבמקרים מסוימים שלילתהזכאות לקצבה תפגע בזכות לקיום בכבוד, או שיש להסתפק בקביעה שאין לשלול את הזכאותלקצבה רק באותם מקרים שבהם תפגע הזכות לקיום בכבוד?

גם כאן,אינני טוען שביקורת שיפוטית על החוק "על דרך יישומו" (as applied) היא בהכרח עדיפה. הביקורתשלי היא על היעדר דיון בסוגיה זו בפסק-הדין, ובעיקר היעדר התייחסות לפסיקה מןהשבועות האחרונים, שבה הצהיר בית-המשפט על העדפת מודל זה של ביקורת שיפוטית.פסק-הדין הנוכחי מצטרף לתשעה פסקי-הדין האחרים שבהם נפסל חוק בהכרזה על בטלות חוק"על פניו", באופן שמוסיף לאי-הבהירות בשאלה מהו מודל הביקורת השיפוטיתהמוחל בפסיקה שלנו ומהם השיקולים שבהם בוחרים בין השניים.

3. לבסוף,וזה בעיני העיקר: כפי שכבר ציינתי, בית-המשפט הניח, בלא לפרט מהו הבסיסלהנחה זו, שתשלום גמלת הבטחת הכנסה הוא דרך מספיקה לשם סיוע לאנשים להתקיים בכבוד.בלשונה של הנשיאה ביניש (פס' 46):

חשוב להבהיר כי בהחלטתנוכי סעיף 9א(ב) לחוק פוגע בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד לא נדרשנו להגדיר מהואותו מינימום של קיום אנושי בכבוד; מה הוא כולל, או מה עליו לכלול. נקודת המוצאלדיוננו היא כי מוטלת על המדינה חובה לקבוע מהם תנאי הקיום המינימאליים ולגזור אתמערך הרווחה בהתאם לכך. [...] לצורך הדיון שלפנינו אנו מניחים כי כך אכן נעשה לשםקביעת מערך הרווחה הכולל הניתן על ידי המדינה, ובמסגרתו גם חוק הבטחת הכנסה, מבוססעל קביעה זו. אנו יוצאים, אפוא, מתוך ההנחה שמכלול הסדרי הרווחה הניתנים בישראלמספקים את ה'סל' הנדרש לשם קיום מינימאלי בכבוד. בתוך 'סל' שירותי הרווחה, גמלתהבטחת ההכנסה תופסת את המקום המרכזי. בלעדיה, ובהיעדר מקורות הכנסה אחרים, איןהנזקקים יכולים לדאוג לתנאי הקיום הבסיסיים ביותר; ומשכך, שלילתה מובילה מיניהוביה לפגיעה בזכותם לקיום אנושי בכבוד כחלק מזכותם לכבוד האדם.

הקביעה הזושל בית-המשפט היא מוקשה בעיני. יש לשבח את הקביעה העקרונית בפתח הציטוט שהובא,שלפיה "מוטלת על המדינה חובה לקבוע מהם תנאי הקיום המינימאליים ולגזור אתמערך הרווחה בהתאם לכך"; אך ספק אם ראוי היה להימנע מלאכוף חובה זו ותחת זאת להניחשכך אכן נעשה. לכאורה לפחות, הנחה זו אינה סבירה. גמלת הבטחת הכנסה לחודש היא נמוכהלמדי: בין 1,632 ש"ח ל- 2,040 ש"ח ליחיד, ובין 2,447 ש"ח ל- 3,549ש"ח לזוג עם ילד. דומני שכל אדם החי בישראל יתמה, כיצד ניתן להניח שסכומים כאלהיכולים להספיק לקיום אנושי בכבוד.

ביקורת שיפוטית על חקיקה: פסקי-הדין בעניין חוק טל וחוק הנכבה

2012-02-27T21:23:00.001+02:00

ברק מדינה

בשבועותהאחרונים הכריע בית-המשפט העליון במספר עתירות חשובות ואגב כך קבע הלכות רבות-משמעותבמשפט חוקתי. בשורות הבאות אני מבקש להתייחס בקצרה לכמה מפסקי-הדין הללו ולנסותלאפיין כמה מגמות העולות מפסקי-הדין הללו. אתייחס בקצרה לשלושה פסקי-דין:

בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל (21.2.2012) (הכרזה על בטלות "חוק טל", בעניין פטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבות);
בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר (5.1.2012) (דחייה על הסף של עתירה להכריז על בטלות סעיף 3ב לחוק יסודות התקציב, בדבר שלילת תקצוב מגוף שמימן פעילות שיש בה משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או ציון יום העצמאות כיום אבל);
בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012) (דחייה על הסף של עתירה להכריז על בטלות של סעיפים בחוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), תשע"א-2011, שהקנו סמכויות אכיפה לרשות);

1. הכרזהעל בטלות חוק:

פסק-הדיןבעניין רסלר (חוק טל) הוא הפעם התשיעית (מתוך עשרה מקרים) שבה בית-המשפט העליון הכריזעל בטלותו של חוק (או הוראות מסוימות בחוק) מחמת פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות. אלה כלל המקרים:

1	בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות	ביטול הוראת המעבר בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות	חופש העיסוק	24.9.1997	0-11, ביניש
2	בג"ץ 6055/95 צמח	ביטול סעיף בחוק השיפוט הצבאי בעניין מעצר בלא צו שיפוטי	חירות ממעצר	14.10.1999	1-10, ביניש
3	בג"ץ 1030/99 אורון	ביטול סעיף 5 לחוק הבזק, בעניין הכשרת ערוץ 7	חופש העיסוק	26.3.2002	0-9, ביניש
4	בג"ץ 1661/05 חוף עזה	ביטול הוראות בחוק יישום תכנית ההתנתקות, בעניין שלילת האפשרות לקבלת פיצוי לפי החוק ממי שפנה לדין הכללי והוראות נוספות	זכות קניין	9.6.2005	0-11, ביניש וגרוניס
5	בג"ץ 8276/05 עדאלה	ביטול סעיף 5ג לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), בעניין פטור מאחריות המדינה לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון	זכות קניין	12.12.2006	0-9, ביניש וגרוניס
6	בג"ץ 2605/05 החטיבה לזכויות האדם	ביטול פרק בפקודת בתי-הסוהר, בדבר הקמת בית-סוהר בניהול חברה פרטית	חירות וכבוד האדם	19.11.2009	1-8, ביניש וגרוניס
7	בש"פ 8823/07 פלוני	ביטול סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון), בדבר דיון בהארכת מעצר שלא בנוכחות העצור	הליך הוגן (חירות וכבוד האדם), חירות ממעצר	11.2.2010	0-9, ביניש וגרוניס
8	בג"ץ 4124/00 יקותיאלי	ביטול סעיף בחוק התקציב בדבר תמיכה באברכי כוללים	שוויון (כבוד האדם) וחוק יסודות התקציב	14.06.2010	1-6, ביניש וגרוניס
9	בג"ץ 6298/07 רסלר	ביטול חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם	שוויון (כבוד האדם)	21.2.2012	3-6, ביניש (רוב), גרוניס (מיעוט)
10	בג"ץ 10662/04 חסן	ביטול סעיף בחוק הבטחת הכנסה בעניין בעלות על כלי רכב	קיום בכבוד (כבוד האדם)	28.2.2012	0-7, ביניש

לכך נוספיםארבעה פסקי דין שבהם הוכרז על בטלות הוראות בחוק בהסתמך על העיקרון בדבר שוויוןהבחירות לכנסת, שקבוע בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת (בג"ץ 98/69 ברגמן, 3.7.1969;בג"ץ 246/81 דרך-ארץ, 28.7.1981; בג"ץ 141/82 רובינשטיין, 16.6.1983; בג"ץ142/89 לאו"ר, 1.7.1990); וכן פסקי דין שבהם פרשנות מרחיבה של החוק הביאהלמעשה (אך לא להלכה) לבטלות של הוראות החוק (דוגמאות מובהקות: בג"ץ 4562/92זנדברג; בג"ץ 9098/01 גניס; בג"ץ 212/03 חרות; בג"ץ 6659/06 פלוני).יש עוד קרוב לעשרה פסקי-דין של בית-המשפט העליון שבהם תמך לפחות שופט אחד בהכרזהעל בטלות חוק, אך לא היה רוב לעמדה זו. הידועים שבפסקי הדין הללו הם שני פסקי-הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל(הוראת שעה), שם נדחו העתירות ברוב של שישה שופטים מול חמישה.

כפישמעידים הנתונים שבטבלה, הנשיאה ביניש תמכה בכל עשרת פסקי-הדין בהחלטה להכריזעל בטלות החוק. בניגוד לתדמית שיוחסה לו לאחרונה, הנשיא גרוניס הצטרף להחלטהלהכריז על בטלות של הוראות חוק בחמישה מתוך שישה מפסקי-הדין הללו שבהם השתתףבהכרעה, מלבד פסק-הדין האחרון, בעניין רסלר.

ניתן לראותעוד שחל לאחרונה גידול במספר ההחלטות בדבר בטלות חקיקה: בתקופה של 14שנים, שהחלה בחודש נובמבר 1995 (עת נקבע, בפרשת בנק המזרחי, שחוקי היסודבעלי מעמד חוקתי וניתן להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה מכוחם,) והסתיימה באוקטובר2009, הוכרז על בטלות חוק בחמישה מקרים בלבד, כלומר בממוצע רק אחת לשלוש שניםלערך; ואילו בשנתיים וחצי האחרונות הוכרז על בטלות חוק בחמישה מקרים, אחתלחצי שנה. יש לי השערות לסיבות לכך, אך איני יכול לבססן כראוי. גם מבחינה"איכותית" ניכר שינוי, שכן בעוד שחמישה החוקים שהוכרזו כבטלים בתקופההראשונה עסקו בסוגיות שלא היו שנויות מחלוקת ציבורית ממשית (חוק ההתנתקות נכללבגדר זאת, משום שהוראותיו שהוכרזו כבטלות עסקו בהיבטים הקשורים לפיצוי המפונים ולאלעצם החלטת הפינוי), הרי שמרבית החוקים שהוכרזו בטלים בתקופה השנייה דניםבנושאים העומדים במוקד השיח הציבורי (הפרטה, מאבק בטרור, קצבאות ופטור משירותבצה"ל לתלמידי ישיבה).

לבסוף, בכלעשרת המקרים ההכרזה על בטלות החוק נעשתה בהרכב מורחב, אם כי בעוד בשנים הראשונותכלל המותב 11 שופטים, בשנים האחרונות ההכרעה מתקבלת בהרכב של 9 שופטים (מלבד שני מקרים שבהם דנו רק 7 שופטים). פסק-הדין בעניין רסלר הוא הראשון שבו ההחלטה לא התקבלהפה-אחד או בהתנגדות של שופט אחד בלבד.

2. פסק-דיןרסלר (חוק טל):

זהופסק-הדין התשיעי בסוגית הפטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבות. העתירות הראשונהבנושא, מ- 1970 ואילך, נדחו על הסף מחמת היעדר זכות עמידה ואי-שפיטות; ב- 1986נכון היה בית-המשפט לראשונה לדון בעתירות לגופן, אך קבע כי שר הביטחון מוסמךלהעניק את הפטור וכי המדיניות סבירה; ב- 1999 נקבע כי לאור הגידול במספר הזוכיםלפטור, אין השר מוסמך להעניק את הפטור בלא הסמכה מפורטת לכך בחוק; ובשנת 2006 הוחלט,ברוב של שמונה שופטים מול אחד, לדחות עתירה נגד החוק שנחקק בנושא, חוק דחיית שירותלתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. עם זאת, פסק-הדין משנת 2006 הוא יוצא דופן: נקבעשם כי במצב הדברים הנוכחי ההסדר שנקבע בחוק אינו חוקתי, שכן אין הוא משיג איזוןנאות בין מכלול התכליות שיוחסו להסדר דחיית השירות, ובכללן צמצום מספר מקבלי הפטורוהגדלת מספר המשרתים; אך בית-המשפט קבע כי יש להמתין חמש שנים לפני הכרעה בעניין,כדי לבדוק האם ההסדר החדש ישיג את יעדיו.

פסק-הדיןשניתן כעת מסתמך במידה רבה על פסק-הדין מ- 2006. בית-המשפט אינו חוזר כאן עלהניתוח של הסוגיות הנחוצות להכרעה בתוקפו של החוק, ובהן: האם החוק פוגע בזכותלשוויון; האם הזכות לשוויון מוגנת מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; מהי התכליתשל החוק והאם זו תכלית ראויה. בית-המשפט מפנה בהקשר זה להכרעה בפסק-הדין הקודם ומתמקדביישום מבחן-המשנה הראשון של דרישת המידתיות – האם ההסדר שנקבע בחוק משיג אתתכליתו. כאמור, שישה מבין תשעת השופטים השיבו לשאלה זו בשלילה ולפיכך קבעו כי החוקבטל (למעשה, כי אין להאריך את תוקפו במועד פקיעתו, בקיץ 2012).

זהו למעשהפסק-הדין הראשון שבו בוטל חוק מחמת פגיעה בשוויון. כידוע, הזכות לשוויון לא עוגנהבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. במספר מקרים קודמים נכון היה בית-המשפט להכיר בכךשזכות זו נגזרת מן הזכות לכבוד האדם, אך לאור כך שבכל המקרים הללו לא הוכרז בסופושל דבר על בטלות החוק, היו אלה אמרות-אגב בלבד. פסק-הדין הנוכחי הוא לכן תקדיםמחייב לכך שגם הזכות לשוויון מעוגנת בזכות לכבוד, ולמעשה זהו תקדים לפסילת חוקבהתבסס על כך שהחוק פוגע בזכות חוקתית שאינה מנויה במפורש בחוק-יסוד: כבוד האדםוחירותו.

אני מבקשלהצביע על קושי מסוים שבגישת שופטי הרוב: לשם הכרעה בתוקפו של הפטור משירותבצה"ל, מן ההכרח להגדיר תחילה מהי תכליתו של ההסדר שנקבע בחוק. באופן מפתיע,בפסק-הדין אין הכרעה בכך. באופן משתמע נראה שההנחה היא שהתכלית היא... גיוס תלמידיישיבות לצה"ל ולשירות אזרחי-לאומי. כך ניתן להבין מתוך הקביעה של בית-המשפטכי לאור המספר הנמוך (במספרים מוחלטים ובאחוזים) של תלמידי ישיבה שהתגייסו מאזנכנס החוק לתוקף, ההסדר שנקבע אינו משיג את תכליתו ולפיכך הוא בטל. זוהי קביעהשאינה אלא המשך לקביעה בפסק-הדין הקודם, שלפיה תכליתו של החוק היא "לאזןולפשר בין מגמות נוגדות", ובהן "לעגן בחוק הסדר של דחיית שירות לתלמידיישיבות אשר תורתם אומנותם והמבקשים ללמוד בישיבות" אך גם "להביא ליתרשוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי בחברה הישראלית, במובן זה שיותר גברים בני הקהילההחרדית ישרתו בסופו של יום בשירות צבאי (רגיל או מיוחד), או לכל הפחות ישרתו שירותאזרחי", וכן "להביא לפתרון הדרגתי של הקשיים שהיו קיימים בהסדר דחייתהשירות של תלמידי ישיבות, וזאת בדרך הדרגתית ובזהירות, ועל יסוד הסכמה רחבה וללאכפיה (שאינה אפקטיבית) של הגיוס". בעיני, הכרעה זו של בית-המשפט, בעיקר בפסק-הדיןהנוכחי, מעוררת קושי.

בעיקרו שלדבר, ההסדר שנקבע בחוק הוא מתן פטור משירות. התכליות לכך יכולות להיות מגוונות,ובהן: הכרה בזכות לאוטונומיה תרבותית של הציבור החרדי, הכרה באינטרס ציבורי בלימודתורה, קידום חופש הדת של הלומדים בישיבה, פשרה פוליטית לצרכים קואליציוניים, ועוד.אך כל אלה הן תכליות הנלמדות מן ההסדר העיקרי שבחוק והוא מתן הפטור. הכרעה בתוקפושל החוק מחייבת הכרעה האם תכליות אלה (או לפחות חלקן) הן "ראויות", ואםכן, האם לאורן הפגיעה בשוויון היא מידתית, בהתאם למבחני-המשנה השני והשלישי. זוכידוע סוגיה סבוכה ומורכבת, אך הכרעה בה היא בלתי נמנעת אם מכירים בכך שהחוק פוגעבזכות חוקתית. הדרך שבה בחר בית-המשפט מבטאת, במידה לא מעטה, טיעון בדרך של הנחתהמבוקש. בית-המשפט מניח כי תכלית ההסדר היא, כאמור, דווקא לקדם את השוויון בדרך שלגיוס חרדים לצה"ל, ואז קובע, קביעה שהיא טכנית בעיקרה המבוססת על בחינת מספרהמתגייסים, כי החוק לא השיג את מטרתו. אך מבחינת הניתוח החוקתי זו עמדה בעייתית: קשהליישב את הקביעה שהחוק פוגע בזכות לשוויון עם הקביעה שתכליתו של החוק היא קידוםהשוויון. מובן שחוק שתכליתו קידום השוויון אשר פוגע בשוויון אינו משיג את מטרתוולכן הוא בטל. אך השאלה שבה הכרחי היה לדון היא האם הפגיעה בשוויון היא מוצדקת,לאור התכליות האחרות של ההסדר, שהן כמדומה העיקריות. זאת לא נעשה כאן ולפיכךהקושי.

לבסוף, פסק-הדיןשל הנשיא גרוניס, שנותר כאן במיעוט, דומה להכרעתו בפסק-הדין הקודם, מ- 2006, ולפיהאין להכיר בפגיעה בזכות חוקתית לשוויון כאשר הקבוצה הנפגעת היא קבוצת הרוב. זועמדה מעניינת, שלא זכתה לליבון משמעותי בפסק-הדין של שופטי הרוב. אני סבור, בכלהכבוד, כי עמדה זו של השופט גרוניס מעוררת בעיות סבוכות. כך, למשל, ניתוח המבוססעל תיאורית קבוצות האינטרסים, מוליך למסקנה הפוכה: דווקא היותה של העלות של הסדרהפטור מבוזרת, שכן הפטור לתלמידי ישיבות מטיל על כל אחד מן הנדרשים לשרתבצה"ל תוספת נטל זניחה יחסית, והתועלת ממנו מרוכזת בקבוצה אחת, החשש הואשהאינטרסים של קבוצת הרוב לא יזכו לייצוג ראוי בכנסת. קבוצת האזרחים שעליהם מוחלתחובת שירות ביטחון אינה מצליחה לכונן קבוצת אינטרסים אפקטיבית, שכן אין לה מידתהלכידות החברתית וזהות האינטרסים הנחוצות לשם כך. משום כך, באופן פרדוקסלי, דווקאקבוצת "המיעוט המובנה" צריכה לזכות במקרה זה להגנה פחותה מצד הביקורת השיפוטית,בעוד קבוצת הרוב היא הזקוקה להגנה. ההכרעה בעניין זה יכולה להיעשות גם על-פיתיאוריה של זכויות חוקתיות – מהי בכלל תכליתה של ההגנה על זכויות חוקתיות. מקוצרהיריעה, לא ארחיב בכך כאן, אך אציין כי גם בהקשר זה גישתו של השופט גרוניס אינהמבטאת בהכרח את התפיסה המקובלת בדבר תכלית ההגנה על זכויות.

3. ביקורתשיפוטית על חוק "על-פניו" או "אגב יישומו" – הערות על פרשות התיכוןהערבי ו-איגוד הנאמנים:

אחתהסוגיות השנויות במחלוקת במשפט החוקתי המשווה היא באיזו מידה יש מקום להחיל ביקורתשיפוטית על חוק רק אגב הכרעה בתוקפה של הפעלת סמכות שלטונית מכוחו, כלומר"אגב יישומו" (“as applied” challenge), או שיש להחיל ביקורת שיפוטית על חוק גם "על פניו" (“facial” challenge), כלומר על עצם הקביעה שלהסדר מסוים בחוק, אף אם זה טרם יושם. להכרעה בעניין זה ממדים רבים. בין היתר, היאמושפעת מן הדין בסוגיות כמו זכות עמידה (לרוב אין לאדם זכות עמידה אם טענתו היאלפגם בחוק "על פניו"), שפיטות (האם בית-המשפט מוסמך בכלל לבחון חוק שלאאגב "סכסוך" בין צדדים), היבטים פרקטיים הקשורים ליכולת לברר כראוי אתהשלכותיו של החוק ומעמדו של בית-המשפט כפרשן המוסמך של החוקה. הדין בהקשר זה משתנהממדינה למדינה. במדינות שבהן פועל בית-משפט לחוקה, מוחלת ביקורת שיפוטית על חוק"על פניו" כעניין שבשגרה, ולמעשה אחד מתפקידיו העיקריים של בית-המשפטהוא להחיל ביקורת שיפוטית מסוג זה. במדינות שבהן מוחל מודל שיפוטי הדומה לזה הישראליניכרת לרוב רתיעה מהחלת ביקורת שיפוטית שכזו, בכפוף לחריגים. החריג העיקרי הואלגבי הסדרים הפוגעים בחופש הביטוי, שביחס אליהם החשש מפני "השפעה מצננת"על הביטוי הוא לרוב מכריע לטובת בחינה חוקתית מראש, עוד בטרם הופעלה הסמכותשהוענקה בחוק.

התפיסההמקובלת בישראל היא, או לפחות הייתה עד לאחרונה, שאין כל מניעה להחיל ביקורתשיפוטית "מראש", כלומר תוך בחינה של החוק "על פניו", גם בטרםיושם. למעשה, בכל תשעה המקרים שנמנו בטבלה לעיל, שבהם הוכרז על בטלות שלחוק, הביקורת השיפוטית היתה כללית, שלא אגב יישומה של הסמכות שנקבעה בחוק.בית-המשפט בחן האם ההסדר שנקבע בחוק הוא תקף לאור התחולה המשוערת שלו, ולא המתיןלהפעלת הסמכות במקרה קונקרטי, כדי לבחון האם הפעלת הסמכות מותרת לפי החוקה שלנו. פסקהדין בעניין הפרטת בתי-הסוהר, שהוכרע בטרם הוחל בהפעלת בית-הסוהר בניהול פרטי, הואדוגמא מובהקת לכך.

והנה, שניפסקי-דין שניתנו לאחרונה מבטאים שינוי בגישה זו, ומכאן חשיבותם. בפסק-הדין בעניין בוגריהתיכון הערבי דן בית-המשפט עתירה להכריז על בטלותו של מה שנודע כ"חוקהנכבה": סעיף 3ב לחוק יסודות התקציב מסמיך את שר האוצר להפחית את התקצובהציבורי שלו זכאי גוף נתמך, אם התברר לשר שהגוף מימן פעילות שיש בה משום שלילתקיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או ציון יום העצמאות כיום אבל.בית-המשפט החליט, פה-אחד (הנשיאה ביניש, המשנה-לנשיה ריבלין והשופטת נאור), לדחותאת העתירה על הסף, מן הטעם שאין להחיל ביקורת שיפוטית מראש, בטרם הפעיל שרהאוצר את הסמכות הנדונה. השופטת נאור סיווגה זאת כמקרה ש"אינו בשל"להכרעה, וזאת, בלשונה, "עקב העדרה של מערכת עובדות קונקרטית ברורה ושלמההחיונית לצורך הכרעה שיפוטית עקרונית". עמדה דומה נקט בית-המשפט בפרשת איגודהנאמנים בשוק ההון, ביחס לעתירה להכריז על בטלות של סעיפים בחוק ייעול הליכיאכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, שהקנו סמכויות אכיפהלרשות. גם בהקשר זה נדחתה העתירה על הסף בהתבסס על "היעדרבשלות", שכן טרם הוחל ביישום אמצעי האכיפה השונים.

לעניותדעתי, יש קושי בלתי מבוטל בהחלת גישה זו במקרים של פגיעה בזכויות חוקתיות. ראשית,כאמור לעיל, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם הגישה הנוהגת בפסיקה שלנו. בהיעדראמות-מידה ברורות מתי יאות בית-המשפט להחיל ביקורת שיפוטית מראש ומתי יסתפק בבחינהבדיעבד, לאחר הפעלת הסמכות, החלת הדוקטרינה הזו אינה תורמת לבהירות הדין. שנית,חשוב מכך, דוקטרינת הבשלות אינה מייחסת משקל מספיק לאפשרות שעצם הקביעה של סמכותבחוק לפגוע בזכויות חוקתיות תגרום, היא עצמה, לפגיעה באינטרסים מוגנים, אף בטרםהופעלה הסמכות. ביחס לסמכויות האכיפה ברשות לניירות ערך הדבר בעייתי פחות, ועיקרהפגיעה מראש נובעת מן האיסור שנקבע בחוק לרכוש ביטוח מפני עיצומים שונים שרשויותהאכיפה רשאיות להטיל. אך הקושי הוא משמעותי במיוחד ביחס לפסק-הדין הראשון, בעניין"חוק הנכבה". הפגיעות "מראש" כאן הן מגוונות, וכוללות, ביןהיתר, את הפגיעות הבאות: כמו במקרים אחרים של הענקת סמכות להטיל עיצום כספי בגיןהתבטאות, קיים חשש ל"השפעה מצננת" של עצם הענקת הסמכות. כך, האיום שאליוחשופים גופים המבקשים לבטא מסרים שונים כי יישלל מהם התקצוב הציבורי הוא משמעותי.הוא עלול לגרום לגורמים המופקדים על הגוף הנדון למנוע את הביטוי, לשם הזהירות.בנוסף, הקביעה כי לשר האוצר סמכות לשלול תקצוב מחמת התבטאויות מסוימות מעניק לגורםמינהלי סמכויות מעין-שיפוטיות, להערכה של ביטויים שונים, לרבות כאלה שאינם אסוריםלפי הדין. הסמכה מסוג זה מרחיבה במידה ניכרת את מסגרת הסמכות המקובלת של גופיםמינהליים. לבסוף, הקביעה בחוק כי התבטאויות מסוימות הן עילה לשלילת תקצוב מבטאתמסר בדבר שלילת הלגיטימיות של התבטאויות אלה. לכך עלולות להיות השלכות עקיפות עלחופש הביטוי של הפרט ועל תחושת החופש המוקנית לו במדינה.

אנני טועןכי ההסדר שנקבע בחוק הוא בהכרח בלתי חוקתי. אינני בוחן שאלה זו כאן. אולם, ספקבעיני אם ניתנה הצדקה מספקת להימנעות בית המשפט מהכרעה בסוגיות החוקתיות העיקריותהמתעוררות כאן, ובכלל זה: התוקף של הסמכת השר לערוך בירור, מעין-שיפוטי, שלהמשמעות שיש לייחס לביטויים מסוימים והענקת שיקול דעת לגורם מינהלי להחליט האםלהטיל עיצום כספי ולשלול מגוף מסוים תקצוב שנקבע בחוק התקציב; השאלה האם ההסדרהנדון פוגע בחופש הביטוי ומהם הגבולות המותרים של הפעלת הסמכות; האם מדובר בסמכותחובה או בסמכות רשות; ועוד. הותרת כל הנושאים הללו לבירור עתידי אמנם חוסכת מביתהמשפט את הצורך לעסוק בסוגיה טעונה ורגישה. המשנה לנשיא ריבלין רמז על-כך, בציינוכי "דוקטרינת היעדר הבשלות, כמו גם דוקטרינות השפיטות האחרות, מקיימות גם אתהתכלית החשובה של שימור משאביו האחרים של בית המשפט – ובראשם אמון הציבור – למקריםשבהם נדרשת התערבותו על-מנת למנוע פגיעה למעשה בזכויות היסוד". אולם, המחירשל בחירה זו של בית-המשפט לדחות את ההכרעה עד לאחר הפעלת הסמכות עלול להיות פגיעהמשמעותית בחופש הביטוי, בשל ריסון עצמי של הנוגעים בדבר מחשש מפני הפעלת הסמכות,ולפגיעה בכבוד האדם בשל הקביעה בחוק כי התבטאויות מסוימות ראויות לעיצום כספי מטעםהממשלה, בלא הליך שיפוטי.

עניין אישי "שלילי"

2012-02-12T21:07:00.000+02:00

הרשימה פורסמה במשותף עם פרופ' שרון חנס בגלובס, 8.2.12

חוק החברות קובע מנגנון ייחודי לאישור עסקאות של חברה ציבורית, שבהן יש לבעל השליטה עניין אישי. החוק דורש, בין השאר, בסעיף 275, כי העסקה תקבל את אישור רוב בעלי המניות "שאין להם עניין אישי באישור העסקה". מלשון החוק ברור, שאין למנות את בעל השליטה או כל משקיע אחר שיש לו עניין מיוחד באישור העסקה. אך מה דינו של בעל שיש לו עניין אישי "שלילי" באישור העסקה. כלומר, אינטרס בהצבעה נגד העסקה? האם גם קולו לא יימנה ברוב המיוחד הדרוש לעסקה?

בשאלה זו דנה השופטת רות רונן, מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בת"א, בעניין חברת תדביק. תדביק התקשתה באישור שכרם של בעלי השליטה, ולכן החליטה לסווג בעל מניות משמעותי, אשר היו לו מחלוקות שונות עם החברה, כבעל עניין אישי "שלילי". השופטת רונן, בהחלטה חשובה ותקדימית, הגיעה למסקנה העקרונית, שלפיה ניתן לפסול בעל מניות שלו עניין אישי "שלילי" מלהשתתף בהצבעה. אולם השופטת קבעה, שהסמכות לסווג בעל מניות כבעל עניין אישי שלילי אינה נתונה לחברה, אלא לבית המשפט בלבד. כמו כן, ההחלטה נוקטת גישה מצמצמת באשר לאינטרסים העולים כדי עניין אישי שלילי.

לדעתנו, בית המשפט הגיע לתוצאה ראויה, הקובעת הסדר מאוזן המאפשר התמודדות עם סחטנות לא לגיטימית, תוך הקפדה על הגנת בעלי מניות המיעוט. עם זאת, אנו סבורים שהפרשנות שנקבעה בחלק הראשון של ההחלטה ביחס לסעיף 275 לחוק החברות ראויה לבחינה נוספת. חוק החברות - באופן כללי ומחוץ לדיני העסקאות בניגוד-עניינים - מעניק לבית המשפט סמכות לפסול בעל מניות הפועל שלא בתום לב או בחוסר הגינות, אך חשוב להפריד בין סמכות כללית זו לבין סמכות הפסילה הנובעת מכללי אישור העסקאות בניגוד-עניינים.

במילים אחרות, לדעתנו, אין לסווג בעל מניות עם אינטרס מובהק נגד אישור העסקה כבעל עניין אישי לפי סעיף 275 לחוק. נסביר תחילה את הפרשנות שלנו לסעיף 275 לחוק, העולה בקנה אחד עם עמדת רשות ניירות ערך, ולאחר מכן את משמעות ההבדל בין עמדתנו לזו של בית המשפט.

איזון כוחו של בעל השליטה

ניקח לדוגמה עסקה שבה לבעל השליטה אין עניין אישי באישורה, ואשר נדרש לגביה אישור של אסיפת בעלי המניות כדוגמת מיזוג או הגדלת ההון הרשום של החברה. במקרה זה, לא חלים כללי האישור של הפרק החמישי. אולם גם במקרה כזה ייתכן כי לבעל מניות (ואולי אפילו לבעל השליטה) יש עניין אישי נגד אישור העסקה. זהו עניין אישי "שלילי", אך הוא אינו מקנה סמכות פסילה כלשהי. באופן דומה, ניתן לחשוב על הצבעה בחברה ללא בעל שליטה, כדוגמת חברת טבע. גם כאן ייתכנו בעלי מניות עם עניין אישי באישור העסקה או נגד האישור. אולם כיוון שסעיף 275 אינו חל כאן, אין בחוק מנגנון המאפשר לבית המשפט לפסול את הצבעתו של בעל מניות רק בשל קיומו של עניין אישי מכל סוג שהוא.

לעמדה מסורתית זו של חוק החברות, ואשר לפיה עניין אישי כלשהו, של בעל מניות, אינו מהווה כשלעצמו עילה לפסלות, יש טעם רב. לבעלי המניות בחברה ציבורית ערב רב של אינטרסים - חלקם מחזיקים במניות לזמן קצר וחלקם לזמן ארוך, חלקם מגדרים את ההשקעה, חלקם מצויים תחת משטר מיסויי אחד, וחלקם תחת משטר מיסויי אחר, לחלקם עסקים אחרים, חלק מהם פסיביים וחלק אחר אקטיביים, ויש להם טעמים רבים ומגוונים.

חוק החברות בישראל - ובשיטות משפטיות דומות אחרות - אינו מנסה "לטהר" את האסיפה הכללית על מנת להבטיח שרק בעל מניות אידיאלי, כזה ששיקול דעתו אינו מוכתם באינטרסים זרים, יוכל להשתתף בהצבעה. זאת, על שום ריבוי האינטרסים והחשש מהתדיינויות מרובות ומיותרות. עם זאת, החוק מחייב בעל מניות להתנהל בתום לב ובנסיבות מסוימות אף בהגינות. כאשר חוסר תום הלב גורם לבעל מניות להצביע באסיפה הכללית נגד הצעה כלשהי, למרות שהוא סבור כי הפעולה המוצעת מיטיבה עם החברה, רשאי בית המשפט לפסול את הצבעתו.

לדעתנו, דיני העסקאות בניגוד-עניינים לא באו לשנות עמדה עקרונית זו של דיני החברות. לכן, כשם שאין לפסול בעל מניות עם אינטרס נגד אישור העסקה בדוגמאות לעיל, כך גם אין לפסול אותו בהצבעה לפי סעיף 275 לחוק החברות. מנגנון אישור העסקאות בניגוד-עניינים לא בא לעולם כדי לטהר את אסיפת בעלי המניות מכל גורם בעל אינטרס זר כלשהו, אלא כדי להשיג מטרה מוגבלת - איזון כוחו של בעל השליטה הניצב משני צדדי העסקה. הפתרון למקרים שבהם בעלי מניות מצביעים בחוסר תום לב, על מנת להשיג יתרון לא הוגן - בין בעסקאות בעלי שליטה ובין באחרות - הוא הפתרון הכללי של חוק החברות. כלומר, פסילתו של צד, שהצבעתו נגועה בחוסר תום לב.

אפשרות לשכנע לא לפסול הצבעה

ההחלטה בעניין תדביק מבטאת בעצמה גישה מצמצמת ביחס למקרים שבהם ניתן לפסול בעל מניות בגין עניין אישי שלילי. לכאורה, ניתן אפוא לטעון כי גישתנו דומה לגישת בית המשפט, וכי ההבדלים בין הגישות אקדמיים גרידא. אולם בין הגישות הפרשניות קיימים הבדלים פרקטיים, אשר עשויים להיות בעלי משמעות אופרטיבית במקרים עתידיים. לדוגמא, סעיף 275 פוסל את הצבעתו של משקיע בעל עניין אישי, וזאת גם אם יוכיח כי העניין האישי שלו לא פגם בהצבעתו, וכי פעל משיקולים של טובת החברה גרידא.

גישתנו, לעומת זאת, אינה מביאה לפסילה אוטומטית. על מנת להוכיח חוסר תום לב (או הפרת חובת הגינות) יש להוכיח הן את קיומו של אינטרס זר, והן שהאינטרס הזר הוא שהביא את בעל המניות להתנגד לעסקה. ניקח, למשל, מקרה של בעל מניות שבבעלותו עסק המתחרה בחברה. על-פי ההחלטה בתדביק, ייתכן שדי בקיום האינטרס הזר כדי לפסול את הצבעת בעל המניות נגד העסקה. לעומת זאת, לגישתנו, פתוחה בפני בעל המניות האפשרות לשכנע את בית המשפט, שלא לפסול את הצבעתו, אם הוא יראה כי היו לו טעמים לגיטימיים, לגופו של עניין, להתנגדות לעסקה.

לסיום, רשימה זו מבטאת אמנם עמדה מצמצמת נגד האפשרות לפסול הצבעה של בעל מניות מסוים, אך אין אנו מתעלמים מהקושי שעלול להתעורר בעניין אישור עסקאות בניגוד-עניינים הנחוצות לחברה. הצעתנו להתמודדות ישירה עם בעיה זו אינה מבוססת על פסילת בעלי מניות, שיש להם עניין אישי שלילי. עם כינונה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט, שהחלטותיה האחרונות מעידות על מעורבות פעילה בפיקוח על ניגודי-עניינים של בעלי שליטה, יש לשקול שינוי חקיקה, שיאפשר לחברות לפנות לבית המשפט כדי לאשר עסקה בניגוד-עניינים אשר ניתן להוכיח כי היא הוגנת לחברה ולמיעוט. זאת, גם אם העסקה לא זכתה לאישור רוב מקרב המיעוט. מנגנון כזה נחוץ במיוחד בחברות קטנות כדוגמת תדביק. בהיעדר חקיקה מתאימה יש לבחון אם כוח כזה לא מוקנה לבית המשפט ממילא, במסגרת הכלים הקיימים וסמכותו הטבועה.

האמת על עובדי קבלן

2012-02-08T15:10:00.005+02:00

גיא דוידוב

בקרב על התודעה הציבורית בנושא השביתה מעלה משרד האוצר (ולצידו פרשנים כלכליים שונים) שתי טענות מרכזיות. למעשה שתי הטענות אינן נכונות.

הטענה הראשונה היא כי אף שמדובר בבעיה אמיתית (בכך מוכנים באוצר להודות), הפתרון שההסתדרות מציעה – קליטת עובדי הקבלן במתכונת של העסקה ישירה – "אינו מקובל בשום מקום בעולם". למעשה, הבעיה עצמה היא אשר אינה קיימת בשום מקום בעולם (בעוצמה כזו). באוצר טוענים כי לא ניתן למנוע קנייה של שירותים, אולם טענות ההסתדרות אינן מתייחסות לקנייה רגילה של שירותים, אלא למצבים שבהם מועסק אדם באופן פיקטיבי בהעסקה עקיפה: מצבים שבהם אדם עובד לכל דבר ועניין מול מזמין השירות, תחת פיקוחו ובשטחו, אבל באופן פורמלי בלבד מועסק על-ידי חברה קבלנית – אך ורק מתוך רצון של המזמין להתחמק מחובותיו כמעסיק (ובפרט, חובות שהוא חב כלפי עובדיו שלו מכוח הסכמים קיבוציים). המדינה היא הגורם העיקרי אשר חוטא בהעסקה פיקטיבית כזו. בתי הדין לעבודה לא היו עד כה נחרצים מספיק במניעת התחמקות מעין זו, והתופעה הלכה והתפשטה למימדים שאינם קיימים בשום מדינה מערבית אחרת. מכאן חשיבותה ומוצדקותה של השביתה. אפשר בהחלט להתווכח על ההגדרה של העסקה עקיפה פיקטיבית, אותה יש למנוע (את גישתי שלי פירסמתי כאן). אבל עיון בדרישות ההסתדרות מלמד כי הכוונה היא אך ורק למנוע הסדרים פיקטיביים מעין אלה, ולא קנייה אמיתית של שירותים.

הטענה השנייה של בכירי האוצר הינה כי העסקה עקיפה מתחייבת מאחר שבהעסקה ישירה נהנים העובדים (ובפרט, עובדי מדינה) מ"קביעות" שמונעת לחלוטין פיטורי עובדים – דבר שמוביל לתפוקה נמוכה וחוסר יעילות. אולם למעשה, ממחקר שערכתי לאחרונה (ביחד עם עידו עשת) עולה כי – בניגוד להנחה המקובלת – מבחינה משפטית ה"קביעות" בשירות המדינה חלשה ביותר. המדינה בהחלט צריכה להצביע על טעם כלשהו לפיטורים, וטוב שכך – לא ניתן לפטר עובד באופן שרירותי. אולם כאשר יש טעם כזה, ההליך למעשה אינו מורכב במיוחד. לארגון העובדים (ההסתדרות הכללית) אין אפשרות ממשית למנוע פיטורי עובדים בשירות המדינה. דומה כי התפיסה המוטעית בדבר חוסר הגמישות התעסוקתית מקורה בעיקר בחוסר הרצון של מנהלים בשירות הציבורי להתעמת עם עובדים ועם נציגיהם ברמה המקומית. על כך צריך האוצר לבוא בטענות כלפי אותם מנהלים. האמירות לפיהן אין אפשרות לפטר עובדים בשירות המדינה – שמשתמע מהן כי מדובר במניעה משפטית – אינן אלא הטעיה.

מדוע אם כן בוחרים מעסיקים – ובראשם המדינה – להעסיק עובדים בדרך של העסקה עקיפה, כלומר כ"עובדי קבלן"? פשוט כדי להתחמק מחובות המעביד. זול יותר להימנע מתשלום תוספות שהוסכמו בהסכמים קיבוציים. נוח יותר להימנע ממתן ביטחון תעסוקתי (במקומות שבהם קיים ביטחון כזה, במידה כזו או אחרת, מכוח הסכמים קיבוציים – כאמור לא בשירות המדינה עצמו). באופן כללי, נוח למעסיק להשיג גמישות מלאה על חשבון זכויותיהם של העובדים. וקל להשיג גמישות וחסכון כאלה על גבם של העובדים החלשים ביותר: בניקיון, בשמירה ובתחומים נוספים בהם מסיבות שונות כוח המיקוח של העובדים מצומצם.

אם במקומות מסוימים ה"קביעות" חזקה מדי (כמו למשל ברשויות מקומיות), הפתרון צריך להיות פתיחת ההסכמים הקיבוציים ושינויים לגבי כלל העובדים, ולא הדרת העובדים החלשים ביותר. אבל המעבידים מעדיפים להימנע ממאבקים כאלה ולבחור בדרך הקלה. במשך שנים רבות ההסתדרות שיתפה פעולה, גם אם בשתיקה, עם הדרת אותם עובדים, ולא נלחמה כנגד הוצאתם מגדרי ההסכמים הקיבוציים. עתה כאשר היא התעשתה, יש לברך על כך, ולספוג את מחיר השביתה, עד להשגת פתרון ראוי לטובת קבוצת העובדים החלשה ביותר.

פסק הדין השני בעניין חוק האזרחות: מחירם של שולי ביטחון רחבים

2012-02-04T17:15:00.003+02:00

ברק מדינה

חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, אוסר על פלסטינים תושבי השטחים לשהות בישראל, אף אם בן-זוגם הוא אזרח ישראל. בכך נמנע מאזרחי ישראל הערבים הנישאים לבן-זוג תושב השטחים לקיים חיי משפחה בישראל. עליהם לבחור בין מגורים עם בן-הזוג בשטחים, תחת שלטון לא-דמוקרטי ותוך סיכון לאבדן האזרחות הישראלית והאפשרות להיכנס לישראל, לבין הפרדה מבן-הזוג. בפסק-דין משנת 2006 קבעו שמונה מתוך אחד-עשר השופטים כי חוק זה פוגע בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ולשוויון, המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (במסגרת הזכות לכבוד האדם). שישה מבין השופטים אף קבעו כי הפגיעה אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, משום שניתן להשיג את עיקר התכלית של ההסדר שנקבע בחוק – מניעת כניסה לישראל של אנשים שעלולים ליטול חלק בפעולות טרור – בדרך של בדיקה פרטנית של בני-הזוג המבקשים לרכוש היתר שהיה בישראל. אולם, משום שהחוק נועד להיות זמני, הצטרף לעניין התוצאה אחד מששת השופטים הללו, השופט לוי, לעמדת שופטי המיעוט, ולכן נדחתה העתירה נגד תוקפו של החוק. בפועל, ההסדר שנועד להיות זמני הפך לקבוע, ובית-המשפט שב ונדרש לחוקתיותו. בפסק-הדין שניתן בינואר 2012, נותרה על-כנה התוצאה שנקבעה בפסק-הדין הראשון. גם הפעם קבעו שבעה מבין אחד-עשר השופטים שהחוק פוגע בזכויות חוקתיות של אזרחי ישראל הערבים, המבקשים להינשא לבן-זוג תושב השטחים; אך רק חמישה מתוכם קבעו שהפגיעה אינה חוקתית. שישה שופטים קבעו שהפגיעה היא כדין ולפיכך נדחתה העתירה.
בעיקרו של דבר, על אף אורכו המופלג של פסק-הדין השני, החידושים שבו אינם רבים. אתייחס בקצרה לארבעה מבין הנושאים שנדונו בפסק-הדין. ראשית, רוב השופטים שבו והכירו בכך שמדיניות שלטונית היא מפלה אם התוצאה הנובעת ממנה אינה שוויונית, וזאת גם אם אין מוכחת כוונה להפלות או יחס המבוסס במפורש על הבחנה בין אזרחים יהודים וערבים. זו קביעה חשובה מאד, שמשמעותה שמדיניות שלטונית שתוצאתה לא-שוויונית על בסיס לאומי תהיה תקפה רק אם היא עומדת במבחני פסקת ההגבלה, ובכלל זה הטלת החובה לבחון החלה של מדיניות חלופית שתוצאתה שוויונית.
שנית, אחד משופטי הרוב, השופט מלצר, ביטא עמדה שנראית לי יוצאת דופן באשר לחוקיות הפגיעה בזכויות אדם שתכליתה מניעת טרור. לפי גישתו, יש להחיל "זהירות מונעת", שמכוחה ניתן להצדיק פגיעה בזכויות אם זו נחוצה כדי למנוע "קטסטרופה", גם אם ההסתברות להתרחשות האסון אלמלא הפגיעה נמוכה מאד. גישה זו, שלא אומצה על-ידי מרבית השופטים, מבטלת למעשה את הדרישה ל"סף סיכון" מזערי, במונחים של הסתברות להתרחשות הפגיעה בשלום הציבור, המקובלת במשפט החוקתי שלנו כתנאי לפגיעה בזכויות. לעניות דעתי, החלתה של גישה זו עלולה לפגוע קשות בהגנה על זכויות האדם. אין בה קביעה זהירה מספיק של עוצמת ה"קטסטרופה" שמניעתה יכולה להצדיק את החלת הדוקטרינה האמורה. כמו כן, ההחלה של דוקטרינה זו חייבת להיות כפופה לסייג הצורך – הכרחי להוכיח שהפגיעה בזכויות היא אמנם נחוצה לשם מניעה הקטסטרופה – וספק אם כך הוכח כאן.
שלישית, אני מבקש להסב תשומת לב להצעת השופטת ארבל (שעימה הסכים, באופן חלקי, השופט הנדל שנמנה עם שופטי הרוב), המבחינה בין תחולת החוק על בני-זוג תושבי מדינות אויב, שאין לישראל שליטה עליהן ולגביהם ניתן להצדיק את השלילה הגורפת של זכות הכניסה לישראל, לבין בני-זוג תושבי השטחים. לגבי האחרונים, "ניתן להניח כי קיימת יכולת מסוימת לבדוק את מבקש המעמד, את הרקע שלו ואת מערך קשריו" ומוטב לפיכך לבחון כל בקשה באופן פרטני. בעיני, יש להצטער על-כך שעמדת ביניים זו לא אומצה על-ידי רוב השופטים, ויש לקוות שהיא תמצא אוזן קשבת לעת חקיקת חוק האזרחות החדש.
לבסוף, ראוי להפנות לדבריו של השופט לוי, שהצטרף הפעם לתומכים בבטלות החוק (אף שהעיר כי לו התבסס החוק על תכלית "דמוגרפית", כלומר מניעת "שיבה" של פליטים פלסטינים לישראל, יתכן שעמדתו היתה שונה). השופט לוי נקט בלשון חריפה, שכמותה לא זכורה לי בפסק-דין של בית-המשפט העליון שלנו. בין היתר, השופט לוי קבע שהחוק מבטא "אבדן צלמה הדמוקרטי של מדינת ישראל", ולכן "חקיקתו היא אירוע מכונן בתולדות הדמוקרטיה הישראלית", שעלול לסמן את סופה. משפטים אלה, שהם אקורד הסיום של כהונת השופט לוי בבית-המשפט העליון, ראוי להם שיעמדו לנגד עיניו של כל אזרח בישראל.

מהפיכה בהגנה על עובדי קבלן?

2011-12-14T18:39:00.000+02:00

גיא דוידוב

השבוע אושר בקריאה שלישית החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011. זהו הישג מרשים לתנועת המחאה החברתית של הקיץ האחרון: הצעת החוק, שהתבססה על מסקנות ועדה בשיתוף משרד התמ"ת, משרד האוצר וארגוני העובדים והמעבידים, הונחה על שולחן הכנסת כבר בפברואר 2008, אולם "נתקעה" בוועדת העבודה והרווחה. רק בעקבות הלחץ כתוצאה מהמחאה החברתית הושלמו הליכי החקיקה, הממשלה הסירה התנגדויות שהיו לה לשינויים שהוכנסו בוועדה, והחוק אושר ברוב חריג של 48 חברי כנסת ואפס מתנגדים.

לחוק החדש פוטנציאל להביא לשינוי של ממש בהגנה על זכויותיהם של עובדי קבלן בתחומי השמירה, הניקיון וכן ההסעדה במקומות עבודה (התחומים שעליהם הוחל החוק). זאת בראש ובראשונה בזכות פרק ג' לחוק, שבו נקבע כי עובד קבלן שלא מקבל את זכויותיו מכוח חוקי המגן הבסיסיים או צווי הרחבה יוכל לתבוע ישירות את מזמין השירות. המזמין מצידו יכול לפטור עצמו מאחריות אם ידאג שההפרה תתוקן על-ידי הקבלן, או אם ידאג לביקורת שוטפת על-ידי "בודק שכר מוסמך" ויפעל לתיקון ליקויים ככל שיתגלו בביקורת כזו. מנגד, אחריות המזמין תחול באופן אוטומטי – ללא אפשרות להגנות/חריגים אלה – במקרה של "חוזה הפסד" מול הקבלן. לצורך כך יפורטו בתקנות עלויות השכר המינימליות הנובעות מחוקי המגן, וכל חוזה עם קבלן חייב לכלול פירוט של רכיבי השכר שישלם (לפחות כפי שיקבע בתקנות) וכן פירוט עלויות נוספות, כולל מרכיב הרווח. החוק אף מוסיף וקובע (בפרק ד') אחריות פלילית על מזמין שירות – כולל על המנהלים מטעמו – במקרים של כריתת חוזה הפסד עם קבלן, וכן במקרים אחרים של הימנעות מפיקוח על הקבלן במובן של קיום חובותיו כלפי העובדים. פרק ה' מנסה להתמודד עם העובדה שהפגיעה בזכויות עובדי קבלן שכיחה במיוחד במגזר הציבורי, אשר בו מערכת התמריצים הרגילה לא בהכרח פועלת. החוק מטיל אחריות גם על עובדי ציבור כאשר הרשות הציבורית מזמינה שירותי שמירה, ניקיון או הסעדה לעובדים, ואינה פועלת בהתאם לדרישות האמורות לעיל.

מדובר בשינויים דרמטיים שיש להם סיכוי טוב להביא לשיפור משמעותי בהבטחת זכויותיהם של עובדי קבלן. ועם זאת, בחוק ישנם גם שני קשיים לא מבוטלים. ראשית, מזמיני שירות יוכלו להגן על עצמם מאחריות ככל שימנעו מחוזה הפסד וכן ישכרו את שירותיו של "בודק שכר" – מקצוע חדש שהחוק יוצר. בכך מפריט למעשה החוק את הליך האכיפה של דיני העבודה, ומעניק לבודקי השכר העצמאיים במידה רבה את הכוח לפטור את מזמיני השירות (שמשלמים את שכרם) מאחריות.

שנית, החוק מעניק מידה של לגיטימציה להעסקה עקיפה של עובדי שמירה וניקיון באמצעות קבלנים, גם כאשר אלה עובדים תקופות ממושכות אצל אותו מזמין, ואצלו בלבד. אף שהחוק מבהיר שאין בו כדי ליצור או לשלול קיומם של יחסי עובד-מעביד ישירות מול המזמין, יש בסיס לחשש כי הלכה למעשה החוק יקטין את הסיכוי שבית הדין יכריז על המזמין כמעביד לכל דבר ועניין. בנסיבות אלה נידונים עובדי הקבלן להישאר עם זכויות בסיסיות בלבד, ללא הטבות נוספות מהם נהנים עובדי המזמין, למשל מכוח הסכמים קיבוציים.

מכתב הרבנים והסתה לגזענות

2011-11-27T12:43:00.002+02:00

ברק מדינה
הרשימה פורסמה ב"מקור ראשון", 26.11.11

לאחרונה פורסם על פתיחת חקירה נגד הרב שמואל אליהו, בגין התבטאויות שיוחסו לו, ובכללן: "התרבות הערבית היא אכזרית מאוד; אצל הערבים מדובר בנורמות אלימות שהפכו לאידיאולוגיה"; ו-"יהודי לא צריך לברוח מהערבים. יהודי צריך להבריח ערבים". במקביל הוחלט שלא לפתוח בחקירה בגין "מכתב הרבנים" שפרסם הרב אליהו עם עוד עשרות רבנים, לפיו אין למכור או להשכיר דירות למי שאינו יהודי. מהי התגובה המשפטית הראויה להתבטאויות אלה?
יש שתי גישות עיקריות: האחת, מחייבת כיבוד כמעט מוחלט של חופש הביטוי. מותר לאסור רק פרסום דבר הפוגע ישירות בשמו-הטוב של אדם מסוים או בגין שידול אדם אחר לפגוע באופן פיזי באדם מסוים, אך אל לשלטון לנקוט עמדה לגבי התבטאויות אחרות, מרגיזות, שגויות או מסוכנות ככל שיהיו. גישה זו מכירה בחילוקי-דעות בשאלה אילו עמדות ראויות לגינוי, ומבטאת חשש שנושאי-משרה יפעלו באופן סלקטיבי ו"פוליטי" להשתקת עמדות. לעומת זאת, גישה שנייה מקנה למשפט תפקיד אקטיבי. המשפט לא נועד רק כדי להגן על חירותו של אדם, מפני השלטון. המשפט נדרש גם להגן על אנשים מפני פגיעה בהם על-ידי אחרים. התבטאויות מסוימות גורמות פגיעה שיש להגן מפניה. פרסום דבר מתוך מטרה להסית לגזענות הוא אסור, כדי למנוע פגיעה בכבודם של אנשים וכדי למנוע הטמעת עמדות גזעניות ומפלות בקרב הציבור.
מהי הגישה הרצויה? אין לכך תשובה אחידה. בהכללה, בישראל ניכר מתח מסוים בין הכנסת, הדוגלת במובהק בגישה השנייה, לבין רשויות התביעה ובתי-המשפט, הנוטים להעדיף את הראשונה. השיקולים העיקריים הם אלה: מהי מידת החשד שרשויות השלטון ישתמשו לרעה בסמכויות להגבלת הביטוי? מהו היקף הנזק, הישיר והעקיף, שעלול להיגרם עקב ביטויים פוגעניים? היישום של שיקולים אלה יכול להוליך לגישה א-סימטרית: ככל שמדובר בביטויים של יהודים שנועדו לפגוע בערבים יש להחיל את הגישה השנייה, שכן רשויות השלטון במדינה היהודית אינן חשודות בהעדפה פוליטית של הציבור הערבי, ולאור הפגיעה הקשה שגורמות התבטאויות המכוונות כלפי קבוצת מיעוט; ואילו ככל שמדובר בביטויים מקוממים של ערבים נגד יהודים על המשפט להבליג.
מה דינן של ההתבטאויות שמיוחסות לרב אליהו? לי נראה שהגישה הרצויה היא דווקא הפוכה מזו שעליה הוחלט. הביטויים השונים שיוחסו לרב באשר ל"תרבות הערבית" הם אמנם מקוממים, אך מידת הפגיעה הצפויה מהשמעתם היא נמוכה יחסית. אלה אמירות כלליות מאד, שאין בהן קריאה לפעולה קונקרטית כלשהי. בעיני, ראויה לתגובה משפטית דווקא הקריאה להימנע מהשכרת דירות או מכירתן לערבים. זו קריאה שהשפעותיה הרעות ברורות ומיידיות. היא מבטאת ייחוס תכונות רעות לכל אדם ערבי באשר הוא וקריאה להתרחקות ממנו, באופן שמבטא, באופן קונקרטי ומוחשי, עמדות גזעניות. המציאות האיומה אליה נחשף כמעט כל סטודנט ערבי המבקש לשכור דירה בסמוך לאוניברסיטה שבה הוא לומד, ההפליה הגוברת בשוק העבודה כלפי ערבים, והקושי לאכוף על אנשים פרטיים לנהוג בדרך שאינה מפלה, מחייבים את השלטון להיאבק בביטויי הסתה מסוג זה.

יהרג ובל יעבור

2011-11-21T19:30:00.007+02:00

כידוע היהדות היא דת המקדשת את החיים ובימים כתיקונם מעטות הן העבירות עליהם מחוייב אדם לההרג על קידוש השם. לאמיתו של דבר בימים כתיקונם רק שלושה איסורים מצדיקים "מסירות נפש": עבודה זרה, גילוי עריות ושפיכות דמים. ואולם לכלל זה יש חריג חשוב: "בשעת השמד, והוא כשיעמוד מלך רשע כנבוכנאצר וחבריו ויגזור שמד על ישראל לבטל דתם או מצווה בין המצוות—ייהרג ובל יעבור, אפילו על אחת משאר מצוות."

הטעם להלכה זו הוא ברור. בימים כתיקונם איסורים שלטוניים הפוגעים במצוות הדת הם ספוראדיים וזמניים. השמירה על קיומו הפיזי של העם חשוב יותר מן השמירה על כל מצווה ומצווה משום שהנחת היסוד היא שהקיום הרוחני של העם מובטח. לעומת זאת בשעת השמד מתכוון השלטון להכחיד את הקיום הרוחני של העם היהודי. השמדה רוחנית מן הסוג הזה היא תהליך הדרגתי ואיטי במסגרתו נשחקת באופן הדרגתי אך שיטתי הנכונות או היכולת לשמור על המצוות. בשעות כאלה אנו מצווים על מסירות נפש.

הוא הדין בדמוקרטיה! בימים כתיקונם אף אחד מן התיקונים החקיקתיים המוצעים בימים אלה על ידי הכנופיות הפרלמנטריות של הימין האנטי-דמוקרטי לא היה מצדיק מאבק ציבורי בהיקף רחב. בימים כתיקונם ניתן להתווכח ולהתפלפל על השאלה מה צריך להיות ההרכב של הוועדה למינוי שופטים, כיצד יש לבחור את נשיא בית המשפט העליון, מה צריכה להיות הסנקציה בתביעות דיבה ואפילו איך להסדיר את מימון ארגוני החברה האזרחית.

ואולם אלה אינם ימים כתיקונם. לאמיתו של דבר העת הזו היא העת בה חלה ההלכה לפיה יש לההרג על קידוש השם אפילו על הקלה בעבירות "עד שרוך הנעל". בשעת השמד יש לקרוא לכל אזרח בישראל להקריב אם לא את חייו את קידומו והצלחתו המקצועית כדי לבלום בגופו את הגנגסטרים הפושטים היום על חירויות היסוד הדמוקרטיות. אסור לו לאדם הגון להגיש מועמדות לשיפוט (או להיות נכון להתמנות לשופט בישראל) אם תועבר החקיקה המשנה את ההליך למינוי שופטים. אסור למשפטן ישראלי לשתף פעולה בוועדות בהם יושבים שופטים אשר מונו על פי ההליכים החדשים. אסור לו לשופט בישראל לרצוח את חופש העתונות ולאכוף את החקיקה החדשה המגדילה את סכומי הפיצויים בגין תביעות דיבה (גם אם הדבר ימנע ממנו קידום או יחשוף אותו לביקורת ציבורית מכאיבה).

מי שייזכרו כגיבורים כאשר יחלוף הגל השחור הלאומני הזה יהיו אותם האזרחים אשר הגנו על הדמוקרטיה הישראלית. שלא כיהודים בעיתות שמד אין הם צריכים להקריב את חייהם אלא רק את אותות הכבוד העיטורים (פרס ישראל למשל) או את החברות במועדונים היוקרתיים שמציע להם השלטון: (מינוי לבית המשפט למשל או חברות בוועדה יוקרתית). אני מקווה שחלק מעמיתי המשפטנים הבכירים ייזכרו כגיבורים ואני מחכה לדעת מי מהם יקיים את המסורת היהודית הנאצלה הזו של מסירות נפש בשעת השמד.

אלון הראל

הסמכות לקבוע את כללי המשחק בדמוקרטיה

2011-11-21T13:58:00.003+02:00

זהו גילוי דעת של 81 מרצים למשפטים במוסדות להשכלה גבוהה בישראל. גילוי הדעת נשלח ב- 21.11.11 ליו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת.

אנו סבורים שהצעות החוק הנדונות בימים אלה בכנסת, שבהן מוצע לשנות הסדרים מסוימים בדבר הרכב הוועדה לבחירת שופטים והכשירות לכהונה כנשיא בית-המשפט העליון, הן בלתי ראויות. תיקוני חקיקה אלה הם שימוש לרעה בכוחו של הרוב. כמשפטנים העוסקים בהוראה ובמחקר בישראל, אשר מזדהים עם ערכי היסוד של המשפט הישראלי,ובלי קשר לעמדותינו הפוליטיות, אנו מבקשים להביע את הדאגה העמוקה שלנו מהצעות אלה וממה שהן מבטאות.
הכנסת ממלאת בו-זמנית שני תפקידים שונים: ראשית, היא מפעילה סמכויות "חוקתיות", במובן זה שהיא קובעת את שיטת המשטר שלנו, ובכלל זה שיטת הבחירות, חלוקת הסמכויות בין רשויות השלטון ואופן הבחירה והמינוי של נושאי משרה ברשות המבצעת וברשות השופטת. בה בעת, הכנסת מפעילה גם סמכויות "פוליטיות". היא בית הנבחרים, שחבריה אמורים לייצג את הציבור ולהכריע בסוגיות השנויות במחלוקת ציבורית בהתאם לעמדות השונות של ציבור הבוחרים. דואליות זו בפעולתה של הכנסת מחייבת זהירות רבה בהפעלת הסמכויות ה"חוקתיות".
בהפעלת הסמכויות ה"חוקתיות" שלה על הכנסת להתבסס על שיקולים עקרוניים בלבד בדבר כללי המשחק המיטביים. זו מהותה של דמוקרטיה שמשמעותה לא רק שלטון הרוב המזדמן אלא שמירה על כללי המשחק הדמוקרטי שיבטיחו גם תחלופה בשלטון ופיקוח עליו. שינוי כללי המשחק הוא פסול אם תכליתו להבטיח את מינויו של אדם מסוים לתפקיד או לקדם אינטרסים של התומכים בשינוי. דרך לבחון את ההבחנה בין השיקול העקרוני המותר לזה האישי והפסול היא לשאול: האם התומכים בהצעת החוק היו תומכים בה אילו היו באופוזיציה? אם התשובה היא שלילית משמע שהחוק מקדם אינטרסים כיתתיים וקידומו פסול.
דרך המלך להבטיח שכללי המשחק הדמוקרטיים ישונו לתכלית ראויה בלבד היא באמצעות הטלת מגבלות מיוחדות על הליכי השינוי של הכללים החוקתיים, למשל בדרך של רוב מיוחד שיחייב הסכמה של לפחות חלק מחברי האופוזיציה, לאחר דיון ציבורי מקיף ולא במחטף. למרבה הצער אין בישראל מגבלות כאלה. הצעות החוק הנדונות היום חושפות את הצורך ליצור מנגנונים שיצמצמו את הסכנה מפני שימוש לרעה בכוחו של הרוב.
מנגנון אחד כזה הוא עיכוב מועד תחילת התוקף של שינויים בכללי המשחק לתקופת זמן ארוכה מספיק (למשל עד לאחר הבחירות לכנסת הבאה). לפי מנגנון זה, שינוי כללי המשחק הוא אסור אם ידועה התוצאה הקונקרטית הנובעת מיישום הכללים החדשים, שכן אז רב החשש שהשינוי נועד להיטיב או להרע עם אדם מסוים או לקדם או לפגוע באינטרסים של קבוצה מסוימת בחברה.
בהתאם לכך, הכנסת תהיה רשאית לשנות את הכלל שנקבע לעניין תקופת הכהונה המזערית של נשיא בית-המשפט העליון, אך כדי למנוע את החשש שהשינוי נועד לשם הבטחת מינויו של אדם מסוים לתפקיד או מניעת מינויו של אחר, וכדי לוודא שהוא מבוסס על תפיסה עקרונית בסוגיה זו, השינוי יכנס לתוקף רק בעוד כמה שנים ולא באופן מיידי. באופן דומה, הכנסת תהא רשאית לשנות את אופן הבחירה של נציגי לשכת עורכי הדין בוועדה לבחירת שופטים (וכן לשנות את הרכב הוועדה או את דרך המינוי של שופטים), אך כדי להבטיח שתכלית השינוי היא עניינית ולא פרסונלית, יכנס השינוי לתוקף לאחר הבחירות הבאות לכנסת. לגופו של עניין, בבואה לדון בסוגיית ייצוג האופוזיציה בקרב עורכי הדין תיטיב הכנסת לעשות אם תבחן גם את אופן הבטחת הייצוג האותנטי של האופוזיציה בכנסת.
אנחנו קוראים לכנסת לשמור על העקרונות הבסיסיים של המשטר הדמוקרטי, ולכבד את ההבחנה בין סמכויותיה ה"חוקתיות" לבין אלה ה"פוליטיות". תוכנן של הצעות החוק הנדונות בימים אלה והטעמים המוצגים לתמיכה בהן מעוררים חשש כבד שמדובר כאן בשימוש לרעה בכוחו של הרוב לשינוי כללים חוקתיים מתוך אינטרסים כיתתיים צרים. אם סבורה הכנסת ששינוי כללי המשחק נכון הוא לטווח הארוך, עליה לקבוע ייכנסו לתוקף רק לאחר כינוסה של הכנסת הבאה.
כללי המשחק הפוליטי בדמוקרטיה לא נועדו להבטיח את האינטרסים של צד מסוים במערכת הפוליטית. הבסיס לקיום משותף בשלום של חברה שיש בה חילוקי דעות עמוקים בסוגיות שונות הוא שמירה על הגינות בסיסית וכיבוד כללי המשחק. אל לנו להשמיט את הבסיס הזה ולהשתמש בסמכות לקבוע את כללי המשחק לכלי במאבק הפוליטי.

1. ד"ר עילי אהרנסון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
2. ד"ר עינת אלבין, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
3. פרופ' דוד אנוך, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
4. ד"ר קטיה אסף, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
5. ד"ר יפעת ביטון, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
6. פרופ' ליאורה בילסקי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
7. פרופ' מיכאל בירנהק, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
8. ד"ר בנימין בלום, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
9. פרופ' איל בנבנישתי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
10. פרופ' ארנה בן-נפתלי, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
11. ד"ר אילן בנשלום, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
12. פרופ' גד ברזילי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
13. פרופ' מירי גור-אריה, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
14. ד"ר אורן גזל-איל, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
15. פרופ' דוד גליקסברג, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
16. פרופ' ישראל גלעד, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
17. ד"ר חאלד גנאים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
18. פרופ' חיים גנז, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
19. פרופ' אייל גרוס, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
20. פרופ' עמנואל גרוס, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
21. פרופ' חנוך דגן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
22. פרופ' יוסי דהאן, המרכז האקדמי למשפט ועסקים
23. פרופ' גיא דוידוב, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
24. ד״ר רונית דוניץ-קידר, המרכז האקדמי למשפט ועסקים
25. ד"ר אביחי דורפמן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
26. פרופ' יואב דותן, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
27. פרופ' עומר דקל, המרכז האקדמי למשפט ועסקים
28. עו"ד אסף דרעי, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
29. ד"ר ענת הורוויץ, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
30. פרופ' משה הירש, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
31. פרופ' אלון הראל, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
32. ד"ר גיא הרפז, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
33. פרופ' עלי זלצברגר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
34. פרופ' נטע זיו, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
35. ד"ר רות זפרן, בית הספר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה
36. פרופ' רון חריס, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
37. ד"ר דורון טייכמן, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
38. ד"ר צבי טריגר, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
39. פרופ' עמרי ידלין, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
40. פרופ' יונתן יובל, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
41. פרופ' אמנון להבי, בית-הספר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה
42. פרופ' דפנה לוינסון-זמיר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
43. ד"ר רותי לזר, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
44. פרופ' נתן לרנר, בית-הספר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה
45. ד"ר מרגית כהן, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
46. פרופ' שי לביא, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
47. פרופ' סוזי נבות, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
48. פרופ' ברק מדינה, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
49. פרופ' גיא מונדלק, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
50. ד"ר שגית מור, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
51. ד"ר פאינה מילמן-סיון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
52. ד"ר יוסי נחושתן, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
53. ד"ר אילן סבן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
54. ד"ר גילה סטופלר, המרכז האקדמי למשפט ועסקים
55. פרופ' רובי סיבל, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
56. ד"ר עידו פורת, המרכז האקדמי למשפט ועסקים
57. ד"ר טליה פישר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
58. פרופ' סיליה פסברג, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
59. פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, בית-הספר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה
60. ד"ר סנדי קדר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
61. ד"ר סילביאן קולומבו, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
62. ד"ר רינת קיטאי-סנג'רו, המרכז האקדמי למשפט ועסקים
63. פרופ' קלוד קליין, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
64. גב' חנה קוצר ספיר, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
65. פרופ' רועי קרייטנר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
66. ד"ר שלי קרייצר-לוי, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים
67. ד"ר טלי קריצמן-אמיר, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים
68. פרופ' דוד קרצמר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
69. פרופ' יורם רבין, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
70. פרופ' פרנסס רדאי, בית-הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
71. פרופ' אמנון רובינשטיין, בית-הספר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה
72. ד"ר איסי רוזן-צבי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
73. פרופ' אוריאל רייכמן, המרכז הבינתחומי הרצליה
74. ד"ר אמנון רייכמן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
75. ד"ר נויה רימלט, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
76. ד"ר ראם שגב, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
77. ד"ר דוד שור, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
78. פרופ' יורם שחר, בית-הספר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה
79. פרופ' פנחס שיפמן, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים
80. פרופ' יובל שני, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים
81. ד"ר יופי תירוש, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב

המתמחים צודקים, אבל דרכם אינה נכונה

2011-10-28T15:20:00.000+02:00

גיא דוידוב

זוהי גירסה עדכנית של הרשימה הקודמת, עם כמה תוספות. נוסח מעט ערוך של רשימה זו פורסם ביום 28 באוקטובר 2011 ב-ynet

נראה כי לא יהיה מנוס מהכרעה בעתירת הרופאים המתמחים לבג"צ. אף ששני הצדדים –המתמחים ומשרד האוצר – הודיעו בתשובה להצעת בג"צ כי הם מוכנים לשבת ולהידבר, ההסתייגויות שצורפו להודעות אלה מבהירות כי אין בסיס משותף לדיון. למעשה, טוב יעשה בג"צ אם ידון בעתירה לגופה. משא ומתן כעת עם נציגות לא רשמית ולא נבחרת של המתמחים אינו דרך ראויה לתיקון ליקויים בהסכם הקיבוצי.

המתמחים מצידם צודקים כי ההסכם בעייתי. ראשית, אין הצדקה להסכמים קיבוציים לתקופה כה ארוכה (8 שנים). בכך נוצרת אפשרות סבירה לשחיקה, ובעיקר, נוצר מצב שבו החלטות המנהיגות הנוכחית של הסתדרות הרופאים מחייבות למשך זמן ארוך מדי גם את הציבור שמעוניין להחליף את אותה הנהגה. שנית, נראה כי על אף שיפורים שנקבעו בהסכם, עדיין נדרשות לרופאים (בעיקר הצעירים) שעות עבודה בלתי סבירות כדי להגיע לשכר סביר. ושלישית, מאחר שהשכר הבסיסי (ללא תורנויות, כוננויות וכולי) נותר נמוך יחסית, הרופאים זכאים עם פרישתם לפנסיה זעומה – עניין שלא תוקן באופן מספק בהסכם.

מנגד צודק גם משרד האוצר בהתנגדותו לפתוח מחדש את מסגרת ההסכם בנסיבות שנוצרו. דיני העבודה בישראל – כמו במרבית המדינות המפותחות – מבוססים על קיומו של ארגון יציג אחד שמייצג את כל העובדים באותה "יחידת מיקוח" (בדרך כלל אותו מקום עבודה). הארגון היציג, אשר נבחר באופן דמוקרטי על-ידי העובדים עצמם, הוא אשר רשאי לחתום בשמם על הסכם קיבוצי והוא אשר רשאי להכריז בשמם על שביתה. השיטה, שבכללותה טובה הן לעובדים והן למעביד, מבוססת אם כן על "מונופול" לארגון אחד. כאשר הארגון היציג – במקרה הנוכחי, ההסתדרות הרפואית – חותם על הסכם ובו הוא מתחייב, בתמורה לשיפור תנאי העבודה, להימנע משביתות למשך תקופה מסוימת, דיני העבודה דורשים (ובצדק) כי ההסכם יקוים. אינני יודע אם בפועל ניתן היה בעת הנוכחית להשיג יותר או לא. מכל מקום, הפתרון עבור העובדים שמתנגדים להסכם הוא לנסות לבחור הנהגה חדשה לארגון, או להקים ארגון אחר (שיוכל לנסות להתחרות בארגון הקיים על תואר הארגון היציג, או לטעון לקיומם של אינטרסים נפרדים שמצדיקים "יחידת מיקוח" נפרדת לרופאים המתמחים). ניתן גם להעלות טענה לפיה הסכם לתקופה כה ארוכה מנוגד לתקנת הציבור.

הדרך בה בחרו המתמחים – התפטרות המונית כתחליף לשביתה – אינה הדרך הנכונה. לא ניתן לתת תוקף לשביתות שחותרות תחת הארגון היציג מבלי לפגוע קשות, בטווח מעט ארוך יותר, בזכות השביתה עצמה. אמנם, אין הצדקה למנוע התפטרות אישית (כנה) של עובד כזה או אחר. מניעה כזו פוגעת באופן חמור בכבוד האדם ובחירות הפרט. את חוזה העבודה רשאי כל עובד לסיים בכל עת, ואין הצדקה למנוע התפטרות אישית גם אם עובדים רבים מחליטים להתפטר באותה עת (ואפילו מתאמים זאת ביניהם), כל עוד כוונת ההתפטרות שלהם אמיתית, להבדיל מכוונה לשפר את תנאי העבודה באמצעות שביתה. ועם זאת, בפני בית הדין הארצי לעבודה הובאו ראיות לא מבוטלות (בעיקר, תכתובת דוא"ל ששלחו מארגני המאבק למתמחים) לכך שמדובר למעשה בשביתה ולא בכוונה אמיתית לעזוב את מקום העבודה. עם אכן זה המצב, אין מקום לאפשר זאת.

למרות זאת, דומני כי בית הדין הארצי טעה בשניים. ראשית, ניתן משקל משמעותי למה שבית הדין מכנה "המבחן התוצאתי" – הנזק שיגרם למערכת הבריאות כתוצאה מההתפטרות ההמונית (לרבות סיכון לחיי אדם). שיקול זה עשוי להיות רלבנטי כאשר בית הדין שוקל אם שביתה היא מידתית, אולם השיקול התוצאתי אינו רלבנטי להכרעה בעצם השאלה אם מדובר בהתפטרות אישית או בשביתה שלא כדין. שנית, בית הדין צריך היה לצרף את כלל הרופאים המתפטרים להליך, ולבחון לגבי כל אחד מהם באופן פרטני אם התפטרותו כנה ואמיתית או מהווה מסווה לשביתה שלא כדין. ברור שהליך כזה יהיה מסורבל וקשה מבחינה פרקטית (ומן הסתם יצטרך לעבור לבית הדין האזורי). אולם אם מבקשים לכבד את זכותם של העובדים להתפטר, אין מנוס מכך. ייתכן בהחלט שיש רופאים שהחליטו לעזוב את מערכת הבריאות הציבורית על רקע אי שביעות רצונם מההסכם שנחתם. כך, למשל, אם יש רופאים שמצאו מקום עבודה חדש, או עשו פעולות לחיפוש מקום עבודה חדש, יש בכך כדי להוכיח שמבחינתם מדובר בהתפטרות אישית כנה ולגיטימית.

בפועל, נראה כי מדובר במקרים חריגים. רוב המתמחים התכוונו למעשה לשבות ולא להתפטר, ובנסיבות אלה הם בחרו בדרך לא נכונה. הכיוון הנכון לפעולה הוא, כאמור, בבחירות להסתדרות הרפואית, או בהקמת ארגון מתחרה.

התפטרות אישית או שביתה? אין מנוס מבדיקה פרטנית

2011-10-17T21:23:00.000+02:00

בפסק-דין שנוי במחלוקת קבע בית הדין הארצי לעבודה לפני ימים ספורים כי התפטרותם של מאות הרופאים המתמחים אינה תקפה, והורה להם לשוב מיד לעבודה. הפסיקה עוררה זעזוע בקרב רופאים ומגיבים אחרים שראו בכך סוג של "עבדות". אכן, צו שיפוטי הכופה על אדם לעבוד צורם לאוזנינו. האם אמנם זוהי מהות הצו שניתן?

דיני העבודה בישראל – כמו במרבית המדינות המפותחות – מתבססים של שני רבדים: חוקי מגן שקובעים סטנדרטים מינימליים (כמו שכר מינימום) ולצידם זכות של העובדים להתאגד ולנסות להשיג בצוותא – במשא ומתן קיבוצי מול המעביד – תנאי עבודה משופרים. כדי שההתאגדות תהיה אפקטיבית הוקנתה לעובדים גם זכות השביתה: הזכות להפסיק את העבודה בצורה מאורגנת (קולקטיבית) מבלי שהדבר ייחשב להפרת חוזה העבודה.

חלק מהמבנה של משפט העבודה הקיבוצי הוא קיומו של ארגון יציג אחד שמייצג את כל העובדים באותה "יחידת מיקוח" (בדרך כלל אותו מקום עבודה). הארגון היציג, אשר נבחר באופן דמוקרטי על-ידי העובדים עצמם, הוא אשר רשאי לחתום בשמם על הסכם קיבוצי והוא אשר רשאי להכריז בשמם על שביתה. השיטה, שבכללותה טובה הן לעובדים והן למעביד, מבוססת אם כן על "מונופול" לארגון אחד. כאשר הארגון היציג – במקרה הנוכחי, ההסתדרות הרפואית – חותם על הסכם ובו הוא מתחייב, בתמורה לשיפור תנאי העבודה, להימנע משביתות למשך תקופה מסוימת, דיני העבודה דורשים (ובצדק) כי ההסכם יקוים. בנסיבות כאלה ברור כי אין מקום לאפשר שביתה במסווה של התפטרות אישית המונית. בתי הדין לעבודה בישראל מצטיינים בדרך כלל בבחינת המהות ולא הצורה (לרוב, לטובתם של העובדים המעורבים). כך גם במקרה הנוכחי: אם מדובר למעשה בניסיון לעקוף את איסור השביתה – בניסיון של קבוצת עובדים שמתנגדת להחלטות הארגון היציג לשבות בניגוד לדעתו – בית הדין חייב למנוע זאת. הפתרון עבור העובדים הוא לבחור הנהגה חדשה לארגון, או להקים ארגון אחר (שיוכל לנסות להתחרות בארגון הקיים על תואר הארגון היציג, או לטעון לקיומם של אינטרסים נפרדים שמצדיקים "יחידת מיקוח" נפרדת). לא ניתן לתת תוקף לשביתות שחותרות תחת הארגון היציג מבלי לפגוע קשות, בטווח מעט ארוך יותר, בזכות השביתה עצמה.

על כן, צו מניעה האוסר על מה שנחזה כשביתה שלא כדין (בניגוד להסכם קיבוצי ושלא על דעת הארגון היציג) הוא בהחלט סעד רגיל ואפשרי בבתי הדין לעבודה. ועם זאת, אין הצדקה למנוע התפטרות אישית של עובד כזה או אחר. מניעה כזו פוגעת באופן חמור בכבוד האדם ובחירות הפרט. את חוזה העבודה רשאי כל עובד לסיים בכל עת (לאחר הודעה מוקדמת, שאכן ניתנה כאן); ואין הצדקה למנוע התפטרות אישית גם אם עובדים רבים מחליטים להתפטר באותה עת (ואפילו מתאמים זאת ביניהם), כל עוד כוונת ההתפטרות שלהם אמיתית, להבדיל מכוונה לשפר את תנאי העבודה באמצעות שביתה.

כיצד אם כן נדע, אם מדובר בשביתה שלא כדין או בהתפטרות אישית? בצדק קבע בית הדין, כי מכתבי ההתפטרות האישיים מלמדים לכאורה על התפטרות אישית, ולכן הנטל על מי שטוען אחרת להוכיח זאת. וכפי שעולה מפסק הדין, בפני בית הדין הובאו ראיות לא מבוטלות לכך שמדובר למעשה בשביתה – בעיקר, תכתובת דוא"ל ששלחו מארגני המאבק למתמחים. למרות זאת, דומני כי בית הדין טעה בשניים.

ראשית, ניתן משקל משמעותי למה שבית הדין מכנה "המבחן התוצאתי" – הנזק שיגרם למערכת הבריאות כתוצאה מההתפטרות ההמונית. שיקול זה עשוי להיות רלבנטי כאשר בית הדין שוקל אם שביתה היא מידתית, במסגרת סמכותו לקבוע גבולות לזכות השביתה (כפי שפותחה בפסיקת בתי הדין לעבודה, כהשלמה לחקיקה הדלה בתחום זה). אולם השיקול התוצאתי אינו רלבנטי להכרעה בעצם השאלה אם מדובר בהתפטרות אישית או בשביתה שלא כדין. בפסק הדין מודגשת שוב ושוב העובדה שמדובר בשירות חיוני וההתפטרות ההמונית תביא לסיכון חיי אדם. ברם, כאשר עובד בודד מבקש לסיים את עבודתו לא ניתן לכפות עליו המשך עבודה בגלל שתפקידו חיוני והתפטרותו תגרום נזק.

שנית, בית הדין צריך היה לצרף את כלל הרופאים המתפטרים להליך, ולבחון לגבי כל אחד מהם באופן פרטני אם התפטרותו כנה ואמיתית או מהווה מסווה לשביתה שלא כדין. ברור שהליך כזה יהיה מסורבל וקשה מבחינה פרקטית (ומן הסתם יצטרך לעבור לבית הדין האזורי). אולם אם מבקשים לכבד את זכותם של העובדים להתפטר, אין מנוס מכך. ייתכן בהחלט שיש רופאים שהחליטו לעזוב את מערכת הבריאות הציבורית על רקע אי שביעות רצונם מההסכם שנחתם. כך, למשל, אם יש רופאים שמצאו מקום עבודה חדש, או עשו פעולות לחיפוש מקום עבודה חדש, יש בכך כדי להוכיח שמבחינתם מדובר בהתפטרות אישית כנה ולגיטימית. הצו שניתן פוגע ברופאים אלה בצורה קשה שאינה מוצדקת. כל עוד לא נעשתה בדיקה פרטנית יש מקום להחיל את החזקה לפיה מכתב התפטרות אישי מלמד על כוונת התפטרות אישית.

הצעת חוק בוררות חובה: יעילות בכל מחיר?

2011-09-19T20:52:00.002+03:00

ברק מדינה

פורסם לראשונה ב"גלובס", 19.9.2011

הצעת החוק להעברת תובענות אזרחיות להכרעת בורר נועדה לייעל את ההליכים. להצעה שני נדבכים עיקריים: האחד, הגדלה דרמטית של מספר השופטים, תוך גידול מתון בלבד בעלויות. הדבר יושג באמצעות מינוי שופטים חדשים רבים, שמכונים בהצעה בוררים (אף שעיקר עיסוקם אמור להיות שיפוטי), שלא יקבלו אולם דיונים, לשכה וצוות עזר אלא ידונו במשרדם הפרטי, ולא יקבלו משכורת קבועה, אלא יקבלו תמורה עבור כל סכסוך שבו יכריעו. בדרך זו אמורה ההצעה להתגבר על "צוואר הבקבוק" של מערכת בתי-המשפט בישראל – המחסור באולמות דיונים. הנדבך השני הוא מתן תמריצים לשופטים החדשים לפעול ביעילות. שכר השופטים יקבע, כאמור, בהתאם לתיקים שבהם יסיימו לדון, ולכן יהיה להם תמריץ להכריע במהירות; ואף מוצע לקבוע מגבלת זמן מוחלטת – שופטים מסוג זה שלא יכריעו בתיק בתוך שישה חודשים מהיום שבו נדרשו על-ידי אחד הצדדים להתחיל לדון בתיק, יאבדו את הסמכות להמשיך לדון בתיק (ולכן גם את שכרם בגין הטיפול בתיק).
לכאורה, יש כאן בשורה חשובה לציבור המתדיינים. הצעת החוק אמנם מסמיכה את בית-המשפט להעביר תובענה להכרעת "בורר" גם בלא הסכמת הצדדים לכך, אך לצדדים הזכות לבחור את השופט שיכריע בתיק מבין רשימת השופטים החדשים המאושרת; והם אינם נדרשים לשלם לשופט החדש דבר מלבד האגרה הקיימת – שכרו ישולם מקופת המדינה. בהצעה יש אמנם הסדרים שמבטאים מודעות לכך שיעילות אינה חזות הכול: פסק ה"בורר" טעון אישור של בית-המשפט; וניתן יהיה לערער על פסק-הדין. אך בעיקרו של דבר מדובר בהסדר שתכליתו הבלעדית כמעט היא ייעול הדיון.
חרף הבשורה הזו שמביא עימו ההסדר המוצע, אני סבור שהוא בלתי ראוי וככל הנראה גם בלתי חוקתי. אציין, בקיצור נמרץ, שלושה קשיים עיקריים ב"מיקור חוץ" זה של ההליך השיפוטי. קושי אחד הוא אופן הבחירה של השופטים החדשים. ההסדר המוצע אינו עוסק בבוררים במובן המקובל של הביטוי. נקבעו בו תנאי כשירות מחמירים לכהונה בתפקיד ובעיקר מוצע שהעיסוק בשפיטה יהיה העיסוק היחיד המותר למי שימונה לתפקיד זה. בהתאם לכך ניתן לצפות שבחירת השופטים הללו תיעשה על-ידי הוועדה לבחירת שופטים, כמקובל. אולם, לפי ההצעה השופטים החדשים ימונו על-ידי שר המשפטים, בהתאם להמלצת ועדה בת חמישה חברים, שכולם, מלבד השופט בדימוס שבראשה, יתמנו על-ידי השר עצמו. השר גם מוסמך להעביר שופט חדש מתפקידו. המטרה שביסוד ההסדר המוצע אינה מצדיקה הענקת סמכויות אלה לשר.
קושי שני הוא מהותי יותר, ועניינו החשש מפגיעה באיכות ההכרעה השיפוטית. מובן מאליו שהאצה בלבד של ההכרעות השיפוטיות אינה תכלית ראויה. אם זה היעד, אפשר פשוט לקבוע שעם הגשת התובענה תיערך הגרלה ובכך יסתיים ההליך. המטרה היא כמובן השגת הכרעה "צודקת", ובכלל זה הגנה על זכויות משפטיות, יישום הדין, ועקרונות צדק נוספים, במהירות הרבה ביותר האפשרית. אני סבור שההסדר המוצע כאן מקריב במידה רבה מדי את איכות ההכרעה לטובת ייעול המערכת. מתן תמריצים כספיים לשופטים להכריע במהירות עלול לגרום פגיעה חמורה באיכות ההכרעה השיפוטית. כמו כן, אין אוכפים סד זמנים נוקשה להכרעה שיפוטית פשוט משום שיש תיקים המחייבים דיון ממושך יותר, למשל בשל ניסיונות הצדדים להשיג פשרה או בשל הצורך בבירור ממושך של הנסיבות. חשש נוסף בהקשר זה הוא הכרעה המבטאת העדפת האינטרסים של "שחקנים חוזרים", כגון חברות ביטוח או בנקים, כדי שיבחרו בשופט גם בתיקים בעתיד ותוך הסתמכות על כך שלמתדיינים אחרים אין מידע מספיק על השופטים. הצעת החוק גם קובעת כי בהליכים אלה לא יחולו סדרי הדין הרגילים, משל היו כללים אלה מגבלות בירוקרטיות גרידא, שהתעלמות מהן היא ה"סופר-טנקר" של מערכת המשפט, ולא כללים שמשקפים תפיסות צדק מהותיות.
קושי שלישי הוא עקרוני והוא נובע מכך שהמהלך המוצע מבטא "הפרטה" של מערכת השפיטה. הסיבה לכך אינה סיווג פורמאלי כלשהו בין "ציבורי" (שופט שהוא עובד מדינה) לבין "פרטי" (שופט פרי-לנסר); או העברת הדיון מאולם בית-המשפט למשרדו הפרטי של השופט. הסיבה היא שמערך התמריצים שתואר גורם לכך שלשופט יש אינטרס משמעותי באופן ההכרעה בהליך. יש לו אינטרס כספי מובהק להכריע בדרך מהירה; ובשל כוחם של הצדדים לבחור לעצמם שופט יש לו אינטרס לשווק עצמו בדרך הכרעתו. זהו מהלך שמבטא חוסר אמון ביושרה המקצועית של השופטים, בהכרעותיהם כמה זמן להקדיש לכל תיק המובא בפניהם, בחריצותם ובקולגיאליות שלהם לחבריהם. הפרטה מסוג זה של סמכות שלטונית מובהקת כמו הכרעה שיפוטית היא בלתי מוצדקת וכנראה גם בלתי חוקתית.
אין מקום לקיצורי דרך ולהסתמך על תמריצים כספיים לשופטים. הפתרון הוא פשוט למנות שופטים "רגילים" רבים נוספים – לפחות כמספר ה"בוררים" שמבקשים למנות – והכשרת אולמות דיון נוספים. ראוי להחיל ביקורת על אופן התפקוד של שופטים, בעיקר באמצעות נשיאי בתי-המשפט; אך אין מקום לפיקוח בדרך של מסחור כפי שמוצע כעת.

א.ב. נגד פקיד השומה

2011-09-12T00:17:00.007+03:00

פרופ' דוד גליקסברג

קריאה מפתיעה בספר "חסד ספרדי" חושפת כיצד חלחלה השנאה למס הכנסה עמוק לתוך ספרו האחרון של א"ב יהושע

פורסם לראשונה ב"כלכליסט", 8.9.2011

הביטוי "א.ב. נגד פקיד השומה" מוכר היטב לבקיאים בדיני המסים, ובין היתר מסמל את התקופה שבה דיוני בתי המשפט היו אנונימיים כדי להגן על פרטיות הנישומים. הללו תועדו ברשומות בכינויים מגוונים ומקוריים: החל בכינוי "שתדלן", שניתן למישהו בשל מקצועו, עבור ב"סטודנט" וכלה באזכור בראשי תיבות, "א.ב.". הרומן האחרון של א"ב יהושע "חסד ספרדי", יומן מסע עתיר נופים והרפתקאות שמספר על אמן ישראלי בשלהי חייו האמנותיים, מכניס חיים חדשים בביטוי הזה: בימים החמים של המחאה החברתית וועדת טרכטנברג, הרומן מציע דיון מפתיע בצדק הכלכלי בחברה הישראלית, ובעיקר במשטר המס בה. העיסוק של הספר במס ההכנסה הישראלי אינו סאטירי כמו ב"על המסים" שבספר המדינה של ש"י עגנון. א"ב של זמננו מעמיד את מערכת המס הישראלית, זו שכה רבים מלינים עליה כיום, לאתגר ממשי. וכדי לחדד את ביקורתו עליה הוא מנצל היטב את כל חירויות האמן שלו.

גיבור הרומן, במאי הקולנוע הקשיש יאיר מוזס, זוכה בסנטייגו דה קומפוסטלה שבספרד בפרס על עשרות שנות עבודתו הבימאית. הפרס, 3,000 יורו, מוענק לו באירוע שכולל הצגה רטרוספקטיבית של סרטיו. לספר מוקדים רבים שאינם נוגעים לסוגיות "ממסדיות", למעט אחת: פקיד השומה, שצץ בספר בתכיפות רבה ובהקשר אחד: הנחת הרשויות הישראליות שהפרס הספרדי חב במס, ומאמציו הכבירים של מוזס להימנע (באופן חוקי) או להשתמט (באופן בלתי חוקי) מתשלום המס הזה.

מוזס מגלה בקיאות מרשימה בתחום המיסוי ומנהל עם רשויות המס שיח מקצועי ער לאורך כל הספר. אלא שהדרמה שמתפתחת סביב השאלה אם מוזס ישלם או לא מבוססת, באופן מפתיע, על הנחה שגויה: בנסיבותיו של יאיר מוזס, הפרס דווקא אינו חייב במס. אכן, בעבר מיסויו של פרס מעין זה היה שנוי במחלוקת מקצועית וציבורית. עגנון, למשל, נדרש לשלם מס על זכייתו בפרס נובל, ורק אחר כך רשויות המס חזרו מדרישתן. חקיקה מאוחרת התירה במידה רבה את הספקות.

אלא שהשגיאה הזאת מעצימה את המתח המסי: הרצון של גיבורנו לא לשלם מס הוא כה עז, שהוא אפילו מדלג על הבדיקה הבסיסית בדבר החבות במס של האירוע. מוזס נוקט את כל האמצעים להגשים את מטרתו: פעילות עבריינית פשוטה של אי־דיווח ו"תכנוני מס" שחלקם מציבים סוגיות מס מעניינות. כמו שועל כלכלי ותיק, האמן הקשיש ובעל הבריאות הלקויה נוקט קשת רחבה של פעולות, החל מניכוי הוצאות שהייתה של רות, בת לוויתו לנסיעה בספרד שהשתתפה בסרטיו, כהוצאה עסקית כנגד ההכנסה מהפרס, וכלה בניכוי השקעתו בסרט חדש.

הדיאלוג של מוזס עם פקיד השומה אינו אלא השתקפות עצובה של הנרטיב המסי בישראל, ושל המידה שבה האובססיה להימנע ממס מושרשת בחברה הישראלית. דמותו של מוזס היא לכאורה האדם האחרון שאפשר היה לצפות ממנו להשתתף במשחק הזה: הוא מתואר כבן המעמד הבינוני הגבוה. 3,000 יורו הם סכום נמוך עבורו. ועדיין עוינותו למס ("זה לא פרס. זה רק סמל של פרס", הוא מסביר, "בטח שאסור לתת למדינה לדחוף אליו יד") גוברת על שיקולי עלות־תועלת רציונליים התומכים באי נטילת הסיכון שבהתנהגות פלילית.

האובססיה האנטי־מסית משתלטת גם על השיח הרומנטי בספר, הקוטבי לזה המסי. "אבל עכשיו, שאני מספר לך, נדמה לי שאני מבין את החלום. אני חושב שהבאתי אותה בשביל להגן עלייך מהכמיהה שנשארה בי אלייך. כמיהה אצילית, טהורה – אפילו, נניח אל נקודת־החן הגדולה בעורף שלך, שם, מעל חוט־השדרה, שומה נחמדה מלידה, שאת עצמך לא יכולה לראות אותה, ולכן הייתי אני צריך לדווח לך מפעם לפעם מה שלומה". שומה ודיווח (וגם עורף, "עם קשה עורף") – מושגי יסוד באכיפה עצמית של משטר המס.

מוזס אינו מהגר. הוא בן טיפוחיה של הארץ הזאת במשך שנים רבות. הוא חייב לה, במידה רבה, את הצלחתו המקצועית. זו נבנתה, בהדרגה אבל בבטחה, על גבי מגרעותיה של החברה הישראלית, ובמיוחד על גבי מחדליה כלפי האוכלוסיות שבמורד הריבוד החברתי, ושלגביהן יש חשיבות עצומה למוסד המס כחלק ממדיניות החלוקה מחדש של ההכנסות בחברה. על אף תודעתו החברתית העמוקה המשתקפת היטב בסרטיו ובמערכת יחסיו עם דמויות שונות בסיפור, יחסו השלילי למוסד המס מסמא את עיניו מלראות את החשיבות שיש למיסוי בחברה המודרנית, שהרי המס הוא מחיר הציוויליזציה. הנרטיב של "המס הוא שלך ובשבילך" שרשויות המס ניסו להחדיר לשיח הישראלי אינו בתודעתו. המס בעיניו חיצוני וזר לחברה הישראלית.

אפילו עצם הפרסום על אודות זכייתו מקומם את מוזס. גילו מופלג והוא רוצה לזכות בהכרת הציבור, אך על הרצון הזה מתגבר רצונו הכפייתי להסתתר מפקיד השומה. כשנודע לו כי גרושתו שמעה על הזכייה הוא חושב רק: "...אם עד לאשה כה מופנמת הגיעה השמועה לא תהיה ברירה אלא להצהיר בפני פקיד השומה". ומחבר אחר הוא מבקש: "...לכן אנא בלי מהומה, כדי לא לעורר מרבצו את פקיד השומה". והמחשבות רודפות אותו בכל פעם ששחקן או מפיק מברך אותו. "...פרס קטן מאוד, הוא מתנצל, וחושב, זהו, אין ברירה, אם עד כדי כך התפשטה השמועה, אהיה צריך להצהיר עליו, אבל לפחות אוכל לצמצם אותו באמצעות הוצאות, ואולי גם לכלול בהן את ההוצאות של רות".

מוזס מכיר בצורך לחלק מחדש את ההכנסות בחברה ולעזור לשכבות הנחשלות, ולכן הוא מוכן לתת צדקה, אך לא לשלם מס. "הלא המשפחה הזו שרויה במצוקת רעב, ואתה אמרת לי שהנך נכון להקריב את כל דמי הפרס, ולפיכך אמרתי ללבי כי מוטב לנו להיות נדיבים כלפי האיש והאשה, אפילו על חשבונם של אחרים...". העדפת הצדקה על פני המס באה ללא הנמקה. האם אלמנט הכפייה שבמסים הוא שיוצר את השוני? האם הרגש החברתי העז שלו מנתב אותו מהשתמטות מהחובה המסית לפילנתרופיה? מוזס מעניק ערך גדול יותר לוויתורו על הפרס לטובת מתן צדקה בהשוואה לתשלום מס, שלא כעמדת קדמונינו "גדול המצווה ועושה ממי שאינו מצווה ועושה". והרי מן המפורסמות היא שחלקים באליטה הכלכלית חותרים לאותה המרה, מחובת מס לפילנתרופיה, שהרי בכך הם ממצבים עצמם כתורמים גדולים. מוזס מספר לנו שזו גם נחלת האליטה התרבותית: אף היא רוצה להשתחרר ממחויבויותיה המשפטיות החברתיות, כמו זו המסית, ולנהלן באפיק הפילנתרופי. האליטה התרבותית דומה בכך לאליטה הכלכלית. ללמדך: משבר האחריות החברתית חוצה את החברה הישראלית לאורכה ולרוחבה.

בתוך ההתעסקות במתח בין צדקה לבין חבות במס – מתח שקיים גם בקרב טייקונים וגם במגזר החרדי, מגזר המרבה בצדקה והממעט בתשלום מסים או בגיוס, שכמוהו כמס על ההון האנושי – מוזס נוקט עמדה בסוגיה הקשה של צדק חלוקתי בינלאומי. הוא מעדיף לתת צדקה לעם הספרדי על פני לשלם מס שיגיע לעם שבציון. האם לפנינו ביקורת כנגד האליטות התרבותיות, שאינן רגישות דיין למצוקות החברה הישראלית בעודן מגלות רגישות למצוקות שמעבר לים? או שמא הדיון מוגבל לזירה המסית בלבד: בהינתן העובדה כי ההכרה במפעל חייו באה לו מתושבי ספרד, ומקורות הפרס אף הם מספרד, אולי בכך בעיניו ההצדקה להעדפת עניי ספרד על פני המס הישראלי? האם בן האליטה התרבותית מוזס חש שעניי עיר אחרת קודמים לעניי עירו, או שמא הוא חש שהעיר האחרת היא עירו?

יהושע צובע את חולשתה של החברה הישראלית בצבעים קודרים: אי תשלום מסים אינו נחלתם הבלעדית של הטייקונים והחברות הגדולות. הוא מאפיין גם את האליטה התרבותית – זו שלכאורה אמורה להוות את משקל הנגד בשיח הציבורי על חשיבות הצדק החברתי והחלוקתי, זו שהיא לכאורה רגישה וקשובה יותר למחויבות חברתית. גם האליטה הזאת מתעלמת מתפקידו של מוסד המס כמיקרוקוסמוס של מחויבות חברתית. לא במקרה נבחר מוזס לייצג את האליטה הזאת: אם אפילו הוא כבר שטוף בתרבות ההשתמטות האובססיבית מהמס, סביר להניח שרבים וטובים מהדומים לו אימצו תפיסה זהה.

אך מצבה העגום של המחויבות החברתית נזקף בספר גם לחובת הממסד. מה עשיתן, רשויות המס, כדי להיות שנואות על החברה הישראלית עד כדי כך שגם במאי זקן שזכה בפרס קטן, שאינו חייב במס, עושה כל מאמץ שלא לשלמו? בלי להתפלמס עם מערכת המיסוי לפרטיה, מהספר נשקף כתב אישום חריף גם נגד רשות המסים. על שני השותפים להפעלת מערכת המס, רשות המסים מכאן וציבור הנישומים מכאן, לפשפש אפוא במעשיהם ולבחון מה גרם לכך שגם במאי קשיש ורגיש חברתית, או, אולי ,מה גרם לכך שסופר רגיש, מפורסם ומצליח, מתעב באופן כה קיצוני את מוסד המס הישראלי.

חוקה כלכלית: המחאה החברתית והצורך בחוקה

2011-08-27T16:39:00.002+03:00

ברק מדינה

המחאה החברתית של קיץ 2011 נעדרת שיח משפטי. הטיעונים מבוססים על תביעות מתחום המוסר – חלוקה צודקת של העושר, זכות מוסרית לקיום בכבוד – ולא על טענות לפגיעה בזכויות חוקיות או חוקתיות; והמאבק מתנהל במישור הפוליטי החוץ-פרלמנטארי, הרחק מבתי-המשפט. בניגוד למיתוס, אין בכך חידוש. כמעט כל שינויי היסוד בחברה הישראלית הונעו על-ידי המערכת הפוליטית (הממסדית או החוץ-ממסדית) ולא על-ידי מערכת המשפט. למרות זאת, אני מבקש לטעון כי המחאה החברתית הנוכחית מדגימה היטב את הצורך הדוחק בהשלמת כינון החוקה של מדינת ישראל. אני סבור שהדרישה היסודית של מובילי המחאה צריכה להיות חקיקת חוק-יסוד: זכויות חברתיות.

בשנים האחרונות נעשו מאמצים כבירים לגבש חוקה חדשה לישראל, במקום החוקה הנוכחית (המורכבת מאחד-עשר חוקי-יסוד). המאמצים לא צלחו, במידה לא מעטה בשל המחלוקת בשאלה מהו מקומה הראוי של הביקורת השיפוטית על ההכרעות של הכנסת והממשלה. מסיבה זו נכשלו גם הניסיונות להוסיף לחוקי היסוד הקיימים כמה חוקי יסוד מרכזיים, ובהם חוק-יסוד: זכויות חברתיות, שנועד לקבוע את "החוקה הכלכלית" של מדינת ישראל. החוקה נתפסת בעיני רבים כמסגרת הקובעת את כללי המשחק, את גבולות הכוח של הרוב ואת החובות המוטלות על המדינה כלפי הציבור. מכאן החשש מחוקה – קביעת גבולות עלולה להנציח את העמדות של הרוב הנוכחי. אך זוהי עמדה שאינה מדויקת. למעשה, לחוקה תפקיד יסודי עוד יותר. החוקה נועדה לנסח את האידיאלים שאליהם שואפת החברה ואגב כך ליצור מסגרת של מונחים שאמורים להתוות את השיח הציבורי. החוקה אמורה לסייע ב"מתן שם" (naming) לתביעות.

החוקה (הכלכלית) לא קובעת את השתתפות המדינה בהוצאות הדיור, את סל הבריאות או את שיעור המע"מ. החוקה לא נועדה להגדיר תביעות משום שמימושן תלוי בשורה ארוכה של גורמים משתנים, כמו המקורות שעומדים לרשות המדינה; ומשום שמימוש התביעות תלוי גם בהעדפות המשתנות של הציבור באשר למשקל הראוי שיש להעניק ליעדים שונים כמו צמיחה וצמצום אבטלה לעומת שוויון ועוד. אלה צריכות להיות מוכרעות בבחירות. אבל החוקה נחוצה כדי להגדיר אידיאלים. החוקה צריכה לקבוע שיעדה של המדינה הוא להבטיח חלוקה הוגנת ושוויונית של העושר בחברה; החוקה צריכה לקבוע שלכל אדם הזכות לקיום אנושי בכבוד ושעל המדינה מוטלת החובה להבטיח זאת. החוקה אינה קובעת תביעות אך היא מטילה על כל המשתתפים בשיח הציבורי חובה לנמק את עמדתם בהתייחס לאידיאלים המוגדרים בה. היא מחייבת את הממשלה לנמק האם המדיניות החברתית-כלכלית הנוכחית עולה בקנה אחד עם האידיאל הקבוע בחוקה או מהן הנסיבות שבגינן נגזר עלינו שלא לממש את האידיאל הזה.

מנהיגי המחאה זוכים לביקורת על הקושי שלהם לנסח את תביעותיהם ויעדיהם. ביטוי אירוני לכך ניתן בקריאתם הקצובה של כמה מן המשתתפים בהפגנה הגדולה בתל-אביב, "העם. רוצה. כל-מיני-דברים". יש לכך כנראה סיבות טקטיות – כל תביעה שאינה מסתכמת ב"קחו כסף מהטייקונים" מעוררת מחלוקות (למשל, האם הסיוע לילדים עניים, שרובם ערבים וחרדים, אינו אמור להיות קודם לסיוע לבוגרי אוניברסיטאות?) ותכשיל את השגת היעד של "הפגנת המיליון" שהכול מצפים לה. אבל מנהיגי המחאה אינם צריכים לנסח תביעות. מנהיגי המחאה מנהלים "שיח חוקתי", הם מדברים בלשון של אידיאלים. ולשם כך הכרחי להתעלות מעל אינטרסים קבוצתיים ולהימנע מתביעות קונקרטיות. תביעות קונקרטיות יוכרעו במערכת הפוליטית הפרלמנטארית. ניצחון המאבק יושג אם השיח שהותווה בו יאומץ, ומוטב אימוץ פורמאלי בדרך של חקיקת חוק-יסוד: זכויות חברתיות.

חובתו של היועץ המשפטי

2011-07-31T08:18:00.000+03:00

29/07/2011פורסם בהארץ
איל בנבנישתי, חיים גנז ואלון הראל | חובתו של היועץ המשפטי
מאת איל בנבנישתי, חיים גנז ואלון הראל

בשנים השחורות של מלחמת העולם השנייה נלחמה פינלנד לצד המשטר הנאצי. עם זאת, היא סירבה להעביר לגרמניה יהודים אזרחי פינלנד או כאלה שהגיעו אליה כפליטים. אך שמונה מהיהודים שנמלטו לפינלנד לא היו כה בני מזל. חוות דעת משפטית שסופקה על ידי משפטן בינלאומי בעל שם העניקה הכשר להסגרתם למשטרת גרמניה.

סיפור מצמרר זה מעלה שאלה אתית קשה למשפטן. כללי האתיקה הרפואית אוסרים על רופא לסייע לחוקרים להשתמש בעינויים. התפקיד הבלעדי של הרופא הוא לרפא. לעומתו, האתוס המסורתי של המשפטן הוא של שירות נאמן של הלקוח. על פי אתוס זה, כשהלקוח הוא המדינה, על המשפטן לשרת בנאמנות את מטרותיה. לפעמים נוצר פער בין מטרות המדינה למטרות של נושא המשרה שלו הפרקליט מייעץ, או בין מטרות המדינה למטרות רוב מזדמן, המבקש לממש את רצונו הפוליטי, בלי לראות את טובת הכלל. זהו רגע של מבחן ליועצים המשפטיים של המדינה, אך חובתם האתית ברורה: כמשרתים של המדינה, נאמנותם למדינה צריכה לגבור על נאמנותם לנושא המשרה.

יועצים משפטיים שמינה הנשיא בוש כתבו חוות דעת שהכשירו את שאיפת הממשל שלו להשתמש בעינויים. כיום טוענים משפטנים רבים, כי חוות דעת אלה עצמן הן בגדר פשע, שכן הן הכשירו פעולות בלתי חוקיות. רבים עוד יותר משוכנעים, כי היועצים עברו עבירה אתית. זאת משום שהעמדה כי תפקיד היועץ לרשות שלטונית הוא לתרגם נאמנה את רצון הממונה עליו, שגויה מהיסוד. עמדה זו מבלבלת בין משפטנות מלים למשפטנות ערכית, בין התפקיד של מי שמייעץ לרשויות המדינה לבין פרקליט של אדם פרטי.

משפטנות מלים מנצלת כל מלה או פרצה מילולית כדי לקדם את האינטרסים של הלקוח; משפטנות ערכית, לעומת זאת, רגישה ונאמנה לא רק למלים, אלא גם לצלילים שמאחורי המלים. תפקיד הפרקליט הפרטי הוא לקדם ככל האפשר את אינטרס הלקוח שלו; תפקיד היועץ לרשות המדינה הוא לשמור ולקיים את ערכי המדינה, ולא את האינטרס האישי או הפוליטי של נושא המשרה.

בעשרות השנים שבהן התפתחה שיטת המשפט הישראלית הוטבעו בה ערכים של שוויון וחירות, הן באמצעות החקיקה והן באמצעות הפסיקה. אי אפשר היום להיות משפטן בשירות המדינה בלא רגישות לערכים אלה. ודאי שאי אפשר להיות יועץ משפטי לרשויות המדינה בלי לדאוג לשמירה על אותם ערכים בכל חוות דעת. להטוטים של משפטן המבקש לקדם אינטרסים כיתתיים של בעלי כוח פוליטי הם בבחינת מעילה בתפקיד החוקתי של היועץ המשפטי. תפקיד יועצים אלה - בכל רמה ובכל משרד - הוא לחוות דעה נאמנה לערכים שביסוד שיטת המשפט, ולא להסתתר מאחורי הסיכוי שבבוא העת יתערב בית המשפט העליון ויפסול את עצתם.

כדבר שבשגרה אנחנו נתקלים ביועצים רבים, הממלאים נאמנה את חובתם למדינה. הם בולמים יוזמות לא ראויות, לפעמים במחיר אישי כבד. עם זאת, יש גם מקרים שבהם נכשל היועץ במילוי תפקידו. כך, למשל, קרה כאשר אושר בצה"ל נוהל שנקרא בשם "נוהל אזהרה מוקדמת". נוהל זה בא להחליף את "נוהל שכן", תוך כדי העתירה לבג"ץ נגד שימוש בפלסטינים כמגינים אנושיים. כשהתגבר החשש ש"נוהל שכן" לא יאושר בבג"ץ, התחכם הצבא ויצר נוהל "הסתייעות בתושב מקומי", שנועד להתגבר כביכול על בעיות תקשורת אפשריות בין לוחמי צה"ל לבין המבוקשים המסתתרים מהם.

הנוהל הזה היה התחמקות ממילוי החובה הבסיסית המוטלת על כל מי שמייעץ למדינה: לייעץ בהתאם לערכים המשפטיים של שיטת המשפט הישראלית. היה ליועצים נוח כנראה להתחמק מאחורי סמנטיקה שברירית, גם אם ברור היה לכל שהנוהל החדש פסול. ואכן בג"ץ פסל פה אחד את הנוהל כבלתי חוקי.

חוק החרם הוא מבחן בולט נוסף שבו כשל היועץ המשפטי לממשלה, כאשר ליהטט במלים והכריז כי יגן בבית המשפט על חוק הסותר את ערכי המדינה. משפטנות מלים נאמנה מדי למיזמי החקיקה המנוגדים לערכי השוויון והחירות שוחקת באטיות את התשתית המשפטית הליברלית של שיטת המשפט הישראלי, שנבנתה בעמל רב על ידי דורות של מחוקקים ושופטים.

פרופ' בנבנישתי ופרופ' גנז מלמדים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, פרופ' הראל מלמד בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית

עת לחתרנות משפטית

2011-07-15T07:25:00.002+03:00

עת לחתרנות משפטית
אלון הראל
פרופסור למשפטים, האוניברסיטה העברית

רשימה זו פורסמה בהארץ 15.7.2011

ההתנגדות העזה של משפטנים בכירים לחקיקת חוק החרם מעלה שאלות מורכבות על הקשר בין עקרונות יסוד של השיטה המשפטית לבין הערכים הפוליטיים המנחים את ההנהגה של מדינת ישראל. בהנתן ההרכב של הכנסת הנוכחית והערכים המנחים את חבריה מתחים אלה עשויים לסמן תחילתו של קרב בין ערכי היסוד הליברליים של המשפט שנתגבשו בשנות ה 90 לבין הערכים הפוליטיים הדכאניים והכוחניים המנחים את הפוליטיקה הישראלית העכשווית.
במדינות מתוקנות בהם הערכים המנחים את ההנהגה הפוליטי הם ערכי שיויון וחירות יכול וצריך המשפט לשרת את המטרות הפוליטיות של ההנהגה. מתחים בין המשפטן לפוליטיקאי עשויים לצוץ לעתים ואולם מתחים אלה הם נדירים ובדרך כלל ניתנים לפתרון. המשפטן יכול להתמרמר על ניסוח קלוקל או רשלני של סעיף או תקנה. התמרמרות זו עשוייה להתפש (בצדק או שלא בצדק) כקטנונית ופורמליסטית. אלא שבסופו של יום המשפטן יציע ניסוח חלופי אשר יתן מבע זהיר יותר, מדוייק יותר ומקצועני לרצון ולערכים הפוליטיים של החברה יהא תוכנם אשר יהא.
מכאן גם התפישה המקובלת במדינות ליברליות לפיה המשפט איננו אלא כלי שרת של הרצון הפוליטי. למשפטן אין רצון או ערכים משלו. כמו שחקן התיאטרון אשר יכול בכל רגע ורגע ללבוש מסכה חדשה כך גם המשפטן יכול וחייב לנסח בלשון מהוקצעת ודייקנית את הרצון הפוליטי של אדוניו. אדון זה יכול שיהיה שמרן או ליברל, חסיד השוק החופשי או סוציליסט, קוסמופוליטן או פטריוט.
אלא שבשעת משבר המשפטן הצייתן המתרגם למילים את הרצון הפוליטי של אדוניו חייב למרוד ביעודו המשפטני-טכנוקרטי. מרד זה הוא אפשרי וגם נחוץ כאשר הערכים הפוליטיים המנחים את החברה מתנגשים עם הערכים הפנימיים של השיטה המשפטית. אין כמו ישראל של היום כדי להדגים את האופן בו ההנהגה הפוליטית מקדמת בכוחניות נטולת מעצורים ערכים שאינם מתיישבים עם ערכים פנימיים של המשפט כמו שלטון החוק, שוויון בפני החוק וחירות בפני דורסנות שלטונית נטולת מעצורים.
ההתבטאויות המעודנות של היועץ המשפטי של הכנסת מר איל ינון לפיהם סעיפים בחוק החרם מובילים אותו "אל עבר אי החוקתיות ויתכן אף מעבר אליו" הם אינדיקציה לקונפליקט אמיתי מהותי ולא טכנוקרטי בין המשפטן המקצוען לבין הרצון הפוליטי והערכים המנחים את ההנהגה הפוליטית. אי החוקתיות של חוק החרם איננה פונקציה של ניסוח רשלני או טעות סופר. לאמיתו של דבר את הרצון הפוליטי העומד מאחורי החקיקה הזו לא ניתן לנסח בלשון אשר תתיישב עם עקרונות היסוד של שיטה משפטית נאורה. הקושי של מר ינון איננו קושי טכנוקרטי; זהו קושי מהותי לתרגם רצון פוליטי שאיננו ניתן לתרגום ללשון המשפט.
במאבק בין המשפטן לבין הפוליטיקאי הפוליטיקאי ינצח ללא ספק. ואולם חובתו של כל משפטן ישראלי בין אם הוא עובד מדינה, אקדמאי או איש המגזר הפרטי להבין כי תפקידו של המשפטן בישראל נשתנה ללא הכר. אסור לו למשפטן לשרת את ערכיה של הפוליטיקה הישראלית. תפקידו של המשפט כיום בישראל הוא חתרני –לסכל לעכב להשהות את הברוטליזציה של הפוליטיקה הישראלית.

הדמוקרטיה הישראלית בסכנה

2011-07-14T16:36:00.006+03:00

מרדכי קרמינצר ועמיר פוקס

פורסם לראשונה ב-Ynet ביום 13 ביולי 2011

"חוק החרם" הוא עוד חוליה בשרשרת החקיקה האנטי-דמוקרטית, בה תופסים מקום של כבוד חוק ועדות הקבלה וחוק הנכבה. ככל שמגמה זו תמשך, יקשה על ראש הממשלה, בנאומו הבא בקונגרס, להתגאות ב"דמוקרטיה היחידה במזרח התיכון". דמוקרטיה בה "תכליתו הראויה" של חוק היא למנוע כניסת ערבים ליישובים קטנים; דמוקרטיה בה מתאפשרת שלילת תקציבים של מוסדות לטובת קשישים וילדים בשל ביטויי הנכבה; דמוקרטיה שבה לא ניתן לקרוא להשתמש בחרם במסגרת הוויכוח על ההתנחלויות.

יותר מאשר החוק בא להגן על מדינת ישראל מפני חרם, הוא בא להגן על מדיניות ההתנחלויות של הממשלה. הוא אוסר לקרוא לחרם על ההתנחלויות - לא רק לחרם כלכלי אלא גם לכל החרמה - של מקום, פעילות או אדם בשל הקשר שלהם להתנחלות. מדיניות ההתנחלות של ישראל היא נושא משפטי ופוליטי מובהק, השנוי במחלוקת ציבורית עזה. קריאה לחרם היא ביטוי פוליטי המצוי בלבו של חופש הביטוי המוגן.

גם מבחינת מי שמתנגד לקריאה לחרם, אך מחויב לדמוקרטיה במשמעות המינימלית שלה, הטלת איסור כזה היא מעשה הזוי. לא ניתן להגן על מדיניות הממשלה באמצעות הגבלות על חופש הביטוי. כבר מהבחינה הזו, החוק אינו בא לקדם תכלית ראויה, ולכן הוא בלתי חוקתי.

שוב ושוב נטען כי מדובר בחוק הבנוי על דוגמת חקיקה אמריקנית. זו טענה בלתי נכונה שתכליתה לאחז עיניים. החוק האמריקני אוסר על חברות אמריקניות להתחייב בחוזה להשתתף בחרם כלכלי של מדינה נגד מדינת ישראל, כפי שהיה בחרם הערבי. הוא לא אוסר לקרוא לחרם, בוודאי לא אוסר לקרוא או להשתתף בחרם נגד ההתנחלויות או כל "אזור" אחר. הדמיון בין החוק האמריקני לחוק הישראלי הוא כדמיון בין פיל לבין תרנגולת.

במאמרו ב-ynet, טען ח"כ יריב לוין כי הכנסת ניצלה מפוטש משפטי של "קומץ משפטנים". רק נזכיר ש"קומץ" זה כלל את היועץ המשפטי של הכנסת. ייתכן שהחוק הבא שיעבור יהיה איסור על הגשת חוות דעת משפטיות או פרסום מאמרים נגד חקיקה מטעם הקואליציה. במציאות הנוכחית, הרעיון האבסורדי הזה אינו בדיחה.

ח"כ לוין אף מגדיר את המאבק נגד החוק ואת האיומים בבג"ץ (המאויש בשופטים "פוסט-ציוניים" להשקפתו) - מהלך אנטי דמוקרטי. ח"כ יריב לוין עצמו חתום על מספר הצעות חוק המונחות על שולחן הכנסת, שמטרתן לפגוע בסמכותו של בג"ץ לבקר את החקיקה של הכנסת. אם יעברו הצעות אלה, ולו בחלקן, יושלם תהליך ריקון הדמוקרטיה עד תומו באמצעות רוב דורסני - פגיעה בשוויון ובמיעוט הערבי, איסור על מחאה נגד השלטון ומדיניותו, שיתוק ארגוני זכויות האדם, ומניעת ביקורת של בית המשפט - המבצר האחרון שיכול להצילנו מהחקיקה הזאת.

ח"כ לוין, שמשתייך, למרבה הבושה, למפלגה ליברלית שנושאת את מורשת ז'בוטינסקי ובגין, שוכח כי דמוקרטיה איננה אך ורק שלטון הרוב. הרוב יכול להתעמר במיעוט כראות עיניו, אך זה עיוות של מהות הדמוקרטיה.

במקום שסותמים פיות, מאבדות גם הכרעות הרוב את הלגיטימיות שלהן. במקום שאין מכבדים את חופש הביטוי, המשטר חדל להיות דמוקרטי גם במובן הפורמלי והרזה של הביטוי. אנחנו קרובים לנקודת האל-חזור, בה יקשה מאד להחזיר את הגלגל לאחור.

ונקודה אחרונה למחשבה - החוק מתואר כאמצעי להגן על מעמדה של ישראל. אמצעים נבחנים מבחינה חוקתית במידת יעילותם. לא רק שמדובר באמצעי בלתי יעיל, הוא יעיל מבחינת אויביה של ישראל לחיזוק מבקריה ולמי שפועלים לבידודה ולהחלשתה. הכנסת הרימה יד על הדמוקרטיה הישראלית ועל מדינת ישראל.

לא בג"צ הוא שיצילנו מחוק החרם

2011-07-13T21:12:00.003+03:00

רות גביזון

פורסם לראשונה בוואלה! ביום 13 ביולי 2011

אני מודה שלא האמנתי שחוק החרם יעבור. היוזמה עלתה לפני כמה חודשים; כל הדרגים המקצועיים, כולל משרד החוץ, היו נגדה. פרשנים רבים, בהם גם אני, מנו את מגרעותיה: המשפטיות, החברתיות והמדיניות. ההצעה כאילו נעלמה, ופתאום שבה והופיעה משום מקום, בגרסה מרוככת שעברה "כיווץ משפטי", ונהייתה לחוק תוך ימים. עם 47 תומכים! ועם משמעת קואליציונית, וקיזוזים. לא זו בלבד, אלא שכבר אומרים שהיוזמה לוועדות חקירה פרלמנטריות נגד ארגוני השמאל, שגם היא נעלמה לרגע, חוזרת אף היא בכל עוזה.

עתה אני חוששת שחטאתי בתקוות שווא. תמיד גרסתי שדמוקרטיה מחייבת גם את אלה שבחרו מפלגת אופוזיציה לכבד ולציית לכנסת ולחוקיה ויוזמותיה, גם כאשר איננו מסכימים להם: המסגרת המשותפת היא המאפשרת לנו לפעול יחד, ולבסס את השלטון על העדפות הבוחרים, במסגרת הערכים המשותפים. חשבתי שדווקא חלק מאלה שמצביעים למפלגות להן אני עצמי הצבעתי פועלים בצורה לא דמוקרטית כאשר הם מתריסים נגד הממשלה והלגיטימיות שלה מן היום הראשון רק מפני שהיא, בדרך הטבע, לא מקדמת את המדיניות אותה הם מעדיפים. קיוויתי שבסופו של יום צירוף של שיקולים מדיניים ואלקטורליים יביאו את חברי הכנסת והממשלה לנהוג באחריות, לפעול מתוך אתוס לפיו הרוב אמור להפעיל את כוחו לא רק על מנת לקדם את החזון ואת האינטרסים שלו, אלא גם מתוך כבוד למסגרת המשותפת, הכוללת הגנה על זכויות האדם. שנים רבות זה עבד ככה פחות או יותר. עכשיו יש לי מחשבות שניות: התפיסה שלי של תפקיד הכנסת והדמוקרטיה שונה כנראה עמוקות מזו של חלק ניכר מחבריה.

אינני בטוחה שחוק החרם כולו אינו חוקתי. אני בטוחה שלא נכון שקריאה של אדם או ארגון בארץ לחרם אזרחי נגד המדינה או ההתנחלויות תהפוך מעשה בלתי חוקי, שניתן להיתבע בגינו לשלם פיצויים. ייתכן שהמעשה שהחרם קורא לו הוא עצמו בלתי חוקי – כגון הימנעות מתשלום מסים. במקרה כזה יש לשקול איך לנהוג במי שלא שילם מסים, ויש ספק לגבי חוקיות הקריאה לעשות זאת - אבל הימנעות מרכישת מוצרים היא פעולה חוקית לגמרי. אני גם בטוחה שלא נכון לנהל בוועדות הכנסת חקירות (מתוקשרות ומתלהמות) על פעולות ארגונים של החברה האזרחית.

אני מבינה את הכעס והעלבון שחשים תושבי התנחלויות על העובדה שיש אזרחי ישראל הקוראים להחרמת מוצריהם ולאי השתתפות במופעים באולמותיהם. אבל גם אלה תוצאות של חיים בדמוקרטיה. המחרימים מרגישים שהמתנחלים שוללים את הסיכוי שלהם לחיות במדינה צודקת ושוחרת שלום. דמוקרטיה פירושה חופש דעה, מחאה והכרעה דמוקרטית. החוק הזה לא יצליח להשתיק את המחאה – אבל הוא ודומיו בהחלט מחלישים את יכולת ההכרעה הדמוקרטית של הכנסת כי הוא מחליש את סמכותה המוסרית.

ייתכן שחלק מחברי הכנסת פשוט רוצים להגביל את מתנגדיהם, אבל לי נראה שהמציאות קשה יותר. חלק מחברי הכנסת באמת חושבים שאלה הם חוקים חשובים ומצוינים, ביטוי של פטריוטיות ושל שכל ישר. תגובה ראויה למה שהם רואים כמציאות רופסת המאפשרת יותר מדי חופש לפעול נגד אינטרסים של המדינה. הם לא מבינים כי החופש לתת ביטוי גם לאמירות מקוממות ולביקורת מוחצת הם חלק מהחוסן של חברה החיה במחלוקת ושואפת להכילה על מנת לאפשר קיום משותף. הם לא מבחינים בין מה שנכון לשמוע ואף לקבל, בין מה שנכון לשמוע ולחלוק עליו, בין מה שראוי לגנות אך לאפשר, ובין המעט מאוד שנכון לאסור. פטריוטיות מבחינתם היא השמעתן של דעות "נכונות" בלבד. אבל זה לא ילך.

ואולם, דווקא משום כך לא נכון להשליך את יהבנו על יועצים משפטיים, אמיצים ככל שיהיו, או על בית המשפט; הם אינם יכולים להיות חוד החנית של המאבק הזה. הבירור הפנימי הזה הוא בנפשנו. זה מאבק של כיכרות, ושל פמפלטים, ושל תנועות נוער. של בנייה ושל מחאה. ובעיקר של פעולה על מנת שנבחרי ציבור ידעו שדווקא כבוד למחלוקת והזדמנות לביטוי אמיתי של עמדות שונות והתחשבות בהן הם אלה שיאפשרו תביעה להסכמה כאשר צריך יהיה לפעול יחד לטובת הכלל. יש כמה כאנשים אלה בכל המפלגות: אנחנו צריכים שיטה שתכניס הרבה יותר אנשים כאלה לכנסת. בינתיים צריך לפעול בכל החזיתות, אבל לזכור שחוקים ומשפטנים בתפקיד אינם יכולים להגן על עם מפני עצמו ולשמור עבור עם את חירותו.

מכתב למתלבטים באוניברסיטת חיפה

2011-07-05T00:39:00.013+03:00

אלון הראל

רבים הופתעו מן הפחדנות וההתקרנפות של ראשי אוניברסיטת חיפה:הנשיא פרופסור אהרון בן-זאב והרקטור פרופסור דוד פרג'י. די היה במאמר בודד במעריב וכמה קריאות קרב של תנועת "אם תרצו" כדי להבטיח שהנהלת אוניברסיטת חיפה תריע בחצוצרות, תכריז על האוניברסיטה כעל אוניברסיטה ציונית, תנזוף באופן פומבי בדיקנית הפקולטה למשפטים, תאסור עליה להתראיין ותכריז תחת כל עץ רענן כי היא אוניברסיטה נאמנה וצייתנית לחזון של "אם תרצו". לא נדרש מאמץ מיוחד כדי להבטיח שחברי ההנהלה הנכבדים יניפו דגלי כחול לבן אל על ויורידו אל חצי התורן את ההתחבטות האישית והקולקטיבית האותנטית של חברי הפקולטה למשפטים בשאלות של זהות אישית וקולקטיבית. אין לי ספק כי אפילו הכנופיות שנהלו את הקרב התקשורתי נגד הפקולטה למשפטים לא צפו ניצחון מהיר ומתוק כל כך ועם הניצחון (כך אני מאמין ילמדו בקרוב חברי ההנהלה) יגדל גם התיאבון לנצחונות נוספים.

אלא שאסור לה לקהילת המתחבטים של אוניברסיטת חיפה להפקיר את המערכה. אומנם את ההמנון ישירו בפקודה בטקס הבוגרים הקרוב באוניברסיטת חיפה. אלא שלא הכול חייבים להיות נוכחים בטקס זה. הרקטור ללא ספק מכוח תפקידו יהיה נוכח בטקס וישיר בקול גדול, גם הדיקנית מתוקף תפקידה תהייה בטקס ואולם חברי הסגל האחרים והסטודנטים רשאים עדיין (עד התקנת חובת נוכחות ומצלמות שיתעדו את הנוכחות) להשתתף בטקס אלטרנטיבי באותה השעה ממש – טקס שאת תוכנו וצורתו יקבעו הם. יתכן אפילו (ויתכן גם שלא) שבטקס זה תושר שירת התקווה אלא שהיא תושר מתוך רצון בחירה ותקווה ולא מכוח השתעבדות לצווים השרירותיים של הנהלה מפוחדת. אני אשמח להיות מוזמן לטקס אלטרנטיבי זה ולראות שם שמחה אמיתית של בוגרים מתלבטים ולא עדר שפוף של תלמידים צייתנים.

בוגדים בעל כורחם

2011-06-29T14:02:00.005+03:00

אלון הראל

גירסה ערוכה פורסמה ב-ynet ביום 29 ביוני 2011

טקס סיום לימודי הבוגר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה לא הסתיים בשירת התקווה. בתגובה פורסמו כתבות בעיתונות בדבר נטיותיה האנטי-ציוניות והאנטי-ישראליות של האקדמיה. אפילו הנהלת אוניברסיטת חיפה הצטרפה למגנים. במכתב בוטה עליו חתומים בין היתר נשיא האוניברסיטה פרופסור אהרון בן-זאב ורקטור האוניברסיטה פרופסור דוד פרג'י נכתב כי האוניברסיטה תפעל מידית "כדי שמקרה חריג מעין זה לא ישנה". תגובה זו מתמיהה במיוחד מצידו של הרקטור משום שהרקטור עצמו השתתף בטקס ואף הביע שביעות רצון ממנו באוזני מקצת ממשתתפי הכנס.

מה אם כך הביא את הרקטור ששבח את הטקס לחתום ביחד עם נשיא האוניברסיטה על מכתב חריף שנשלח לדיקנית ואשר מגנה אותה בחריפות? התשובה נעוצה בסטודנט חבר תנועת הימין הקיצוני "אם תרצו" אשר בעבר ניהל מסע להחרמה של מרצי שמאל מעל דפי הפייסבוק. סטודנט זה אשר הדליף את החדשה המרעישה לפיה טקס הבוגרים לא נסתיים בשירת התקווה כמו גם המכתבים הבהולים אשר נשלחו על ידי מרצה במחלקה למנהל עסקים באוניברסיטת חיפה הבהילו את רקטור האוניברסיטה והביאו אותו לנקוט צעדים חריפים אלה.

קודם שנבחן ביסודיות את הגמגמנות הפחדנית המאפיינת כיום חלק מראשי האוניברסיטאות ואת סכנותיה נבחן בקצרה לגופו של עניין את שאלת ההמנון. משימתנו איננה קשה במיוחד. דיקנית הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה פרופסור ניבה אלקין קורן כתבה מכתב מנומק היטב ובו חשפה את שורת הכשלים עליהם מושתתת תגובת האוניברסיטה. תגובתה של הדיקנית משקפת אתגר גדול הניצב כיום לפתחה של החברה הישראלית. בחברה הישראלית כמו בכל חברה אחרת צריכה להתקיים הפרדה בין הממלכתי והלאומי והחברה האזרחית. לא כל סמל ממלכתי כמו המנון או דגל צריך להיות נוכח באירועים של החברה האזרחית. יש הבדל גדול בין טכס של יחידה צבאית של משרד ממשלתי או חלוקת פרס ישראל לבין טקס של בית ספר, קונצרט או הצגת תיאטרון. טשטוש הגבולות בין הממלכתי לאומי לבין האזרחי הוא סכנה גדולה לא רק לחברה האזרחית אלא גם ליחידה הממלכתית-לאומית.

אי אפשר להתעלם מן העובדה כי הסמלים של החברה הממלכתית שלנו אינם סמלים עימם יכולים להזדהות כל אזרחי המדינה. הן החרדים והן אזרחיה הפלסטינים של מדינת ישראל הם אזרחים שומרי חוק אך הם מנוכרים לסמלים הממלכתיים-לאומיים של מדינת ישראל. מעטים האזרחים הפלסטינים היכולים להזדהות בלב שלם עם התקווה בת שנות אלפים של העם היהודי להיות עם חופשי במולדתו וגם מגן הדוד הכחול במרכזו של דגל ישראל הוא בסופו של יום סמל דתי יהודי.

נשאלת אפוא השאלה כיצד יכול אזרח פלסטיני המנוכר לסמלים הממלכתיים הללו להיות אזרח נאמן למולדתו? התשובה לשאלה זו מחייבת הבחנה בין המישור הממלכתי לאומי למשור האזרחי. ניכור של האזרח הפלסטיני מן הטקסים הממלכתיים לאומיים הוא בלתי נמנע בנסיבות הקיימות. ואולם האזרח הפלסטיני יכול לחיות כאזרח נאמן בחברה האזרחית: בבית הספר, באוניברסיטה, במקום העבודה, במועדון הספורט ובמרכז הקהילתי. תפקידה של החברה האזרחית היא לאפשר לאזרח הפלסטיני חיים של שותפות מלאה בספירה האזרחית מבלי שהסמלים הממלכתיים ישתלטו על הספירה האזרחית כולה.

הבלטת והדגשת הסמלים הממלכתיים-לאומיים דווקא בהקשרים של החברה האזרחית מקשה על המיעוטים להיות שותפים מלאים למרקם האזרחי של החברה הישראלית ופוגעת אנושות ביכולת לחיות חיים משותפים בחברה אחת. לא כל מי שאיננו יכול להזדהות בלב שלם עם שירת התקווה הוא בוגד בעם ובמדינה. דווקא הציונים שבינינו ואילו שקיומה של מדינה יהודית יקרה לליבם חייבים להבטיח כי בני המיעוטים בישראל יוכלו לחיות בישראל בכבוד, בשוויון ומתוך תחושת שותפות ושייכות מלאה.

נדמה אבל שאין זה רק בלבול מושגי או אי אבחנה בין הספירה הפוליטית לאזרחית שהביאה בעקבותיה את ההתקפה הפרועה על דיקנית אוניברסיטת חיפה. לאמתו של דבר המתקיפים אינם מעוניינים בשירת ההמנון או בהנפת הדגל. תכליתה האמיתית של ההתקפה על דיקנית חיפה היא לסכל את האפשרות לחיים משותפים ולקעקע את האיזון העדין בין הממלכתיות הישראלית לחברה האזרחית הישראלית ובכך להבטיח כי אזרחי ישראל הפלסטינים לא יוכלו לחיות חיים אזרחיים שלמים בישראל. הפיכת הפלסטינים בישראל לבוגדים בעל כורחם היא תכליתם האמיתית של "מגני הממלכתיות" העכשווית בישראל.

אבל הגיבורים האמיתיים שחפצתי לתאר במאמר זה: חברי הנהלת אוניברסיטת חיפה אחוזי בהלה בלתי מובנת. השאלה החשובה באמת היא מדוע הנהלת אוניברסיטת חיפה נותנת ידה למהלך מסוכן של ערבוב התחומים בין האוניברסיטה לבין המדינה, בין הממלכתי לאזרחי. התשובה גם היא פשוטה. הנהלת אוניברסיטת חיפה כמו גם הנהלות אחרות של אוניברסיטאות אחרות (כמו למשל אוניברסיטת בן גוריון) לא נחונה באומץ הלב הנדרש. קבוצת צעירים שאפתנים בעלי שאיפות פוליטיות שהצליחה לגייס הון עתק מפונדמנטליסטים נוצרים מנצלת את הפטריוטיזם התמים של חלק מן הסטודנטים ותחת כנפי מילותיו של תיאודור הרצל מהלכת אימה על האוניברסיטאות בישראל. קבוצה זו תמשיך להלך אימה על האוניברסיטאות עד אשר תקום בישראל הנהגה אקדמית חדשה אשר תאמר בפומבי את האמת: תפקידן הבלעדי של האוניברסיטאות הוא לקיים ולקדם את המדע וההוראה בישראל. הנפת דגלים ושירת המנונים אינם תחליף להוראה ומחקר אקדמיים.

להשתחרר מהשטחים, לא מהציונות

2011-06-11T21:15:00.003+03:00

רות גביזון

פורסם לראשונה ב"הארץ" ביום 10 ביוני 2011

במאמרו "להשתחרר מהציונות" קובע יצחק לאור, כי "איננו צריכים ללכת מכאן, ולא לוותר על חיינו. אבל למענם עלינו להשתחרר מהציונות" ("הארץ" 3.6). לטעמו, הציונות היא שאחראית לטעות הנוראה שגרמה לחלק מהעם לדבוק בשטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים ולהתיישב בהם. עתה יש להודות בטעות ולוותר על הציונות.

מסקנתו של לאור שגויה, שכן ניתוחו בנוי על טעות קשה בנוגע למהותה של הציונות. התביעה לריבונות בשטחים אינה הכרחית לציונות, ולכן ויתור על הריבונות בהם אינו מחייב "השתחררות" מן הציונות.

בהיסטוריה של הציונות אכן היו ניסוחים, שהגדירו את מטרתה כאיחודו מחדש של העם היהודי וארצו, בצד הדגשות כי מטרת הציונות היא תקומה מדינית של העם היהודי בארץ ישראל. ואולם, בכל ההזדמנויות שבהן עמדה הנהגת היישוב היהודי בארץ לפני הבחירה בין מדינה יהודית בחלק מן הארץ לבין דבקות בחלום ארץ ישראל השלמה, היא בחרה, ברוב קולות גדול, באפשרות של עצמאות מדינית בחלק מארץ ישראל שיש בו רוב יהודי יציב ואשר בני המיעוט הערבי בו נהנים משוויון זכויות.

בדיון בכנסת באפריל 1949 אמר דוד בן גוריון את הדברים במפורש: "כשעמדה שאלת שלמות הארץ בלי מדינה יהודית, או מדינה יהודית בלי שלמות הארץ, בחרנו במדינה יהודית בלי שלמות הארץ". זה היה החזון של ההכרזה על הקמת המדינה. רוב אלה שלאור מציין לשבח כמי שכבר ב-1967 התנגדו לנהוג בשטחים מנהג בעלים, כמו בן גוריון וישעיהו ליבוביץ, עשו זאת בדיוק על מנת לשמור על עצמאותה של המדינה היהודית.

כך גם עתה. מבחינת הרוב הגדול של הציבור היהודי בישראל, זה שרוצה בסיום הכיבוש וביצירת מציאות שבה במדינת ישראל נשמר רוב יהודי יציב והיא אינה שולטת בעם אחר המשולל זכויות אזרחיות ופוליטיות - המאבק הפנימי החשוב הזה אינו מבטא רצון להשתחרר מן הציונות, אלא רצון לאפשר את התנאים היסודיים להמשך מימושה. תקפותו של היעד הזה ודחיפותו גם אינם מותנים בכוונות הפלסטינים או בשאיפותיהם. לכאורה, אף ראש הממשלה מבין זאת ומצהיר על יעד זה. אלא שהוא וממשלתו אינם משדרים תמיכה עקבית ואמינה בו, ואינם עושים די לקידומו. הם נותנים את המפתח להתקדמות לקראת מימושו דווקא לצד הפלסטיני.

הבהרה זו חיונית לעתידנו כאן. הסיכוי לשלום תלוי בהכרתם של כל הגורמים באזור, כי מלחמה בישראל על עצם קיומה וזהותה היא מאמץ שלא יצלח. זו אינה חברה של "קורי עכביש" או של אנשים תלושים שבאו להשתלט על ארץ לא-להם בחסות הקולוניאליזם והאימפריאליזם. הוויכוח הפנימי בישראל על גורל השטחים איננו אוצל על האמונה בצדקת המפעל הציוני עצמו. המדינה הוקמה כשיאה של התנועה הציונית, שעיקרה הוא הרצון לממש את הצורך והמשאלה של יהודים לבנות במולדתם ההיסטורית גרעין לתקומה לאומית.

לכן, הסיכוי לשלום תלוי גם בהכרת אויבינו כי אפילו ללא הסכם מדיני עמם יעשה העם היהודי את הדרוש להמשך קיומו העצמאי, אף אם משמעות הדבר היא התיישבות רק בחלק מארצו. זיהויו של נרטיב ארץ ישראל השלמה עם השיח הציוני כולו אינו חוטא רק להיסטוריה. אירונית, הוא פועל דווקא לטובתם של מתנגדי החלוקה. יהודים וערבים כאחד.

רק ההבנה שמדובר כאן בוויכוח כואב ועמוק בתוך הציונות יכול לאפשר לציבור היהודי בישראל לקבל עכשיו, ובלי תלות בעמדות הצד השני, את ההחלטות הגורליות והכואבות שאנחנו חייבים לקבל, ולשמור יחד עם זה על תחושת הערבות ההדדית שהיא חלק יסודי מעוצמתו של העם. את הוויתור על שליטה פוליטית בחלק מן הארץ נקבל ונבצע מפני שיש לנו אידיאל ציוני משותף, שרק הוויתור הזה יוכל לשמר. דרך ההתקדמות תהיה תלויה, כמובן, בתנאים הפוליטיים והאסטרטגיים בארץ, באזור ובעולם.

זהו אכן האתגר הקיומי של הדור. די לנו לדחות את הקץ. שוב, כמו לפני הקמת המדינה, הגיע הזמן שנקבל אחריות על גורלנו, נסמן יעד בשם הציונות, ונתקדם בנחישות, בחוכמה ובאחריות.

מחוץ לחוק? מותו של בן-לאדן בראי המשפט הבינלאומי

2011-05-04T22:28:00.004+03:00

יובל שני

השבוע (בו צויין בישראל יום השואה) הלך לעולמו משה לנדוי, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אשר ישב בראש חבר השופטים במשפט אייכמן. להבדיל אלף אלפי הבדלות, מצא השבוע את מותו אוסמה בן לאדן אשר נורה למוות במהלכה של פעולת קומנדו שביצע צבא ארה"ב בשטח פקיסטן. בניגוד לפרסומים הראשונים בעניין, כעת נראה כי בן לאדן נורה בנסיבות בהן הוא לא היה חמוש, ולא ברור אם נשקפה ממנו סכנה מיידית ומוחשית לחיי החיילים האמריקאים.

אם אכן יתברר כי בן לאדן הוצא להורג בלא משפט, בנסיבות בהן ניתן היה לעצרו, או אז הריגתו מהווה הפרה של הדין הבינלאומי. האם זה משנה כלל? האם הפגיעה בזכויות האדם של ארכי-טרוריסט כבן-לאדן מקוממת מבחינה מוסרית? האם היא שגויה מבחינה פוליטית?

ההשוואה בין הריגתו של בן-לאדן בפקיסטן לבין העמדתו לדין של אייכמן בישראל בבית המשפט המחוזי בירושלים - משפט שהשנה מלאו חמישים שנה לעריכתו - מספקת לנו פרספקטיבה מעניינת לדיון בנושא תפקיד המשפט בהתמודדות עם נציגיו של "הרוע המוחלט". כמו ראשי אל-קעאדה, גם בכירי השלטון הנאצי נחשבו בשעתו ל"בני מוות", ומדינאים בכירים כצ'רצ'יל, סטאלין ומורגנטאו תמכו בהוצאתם להורג בלא משפט. עם זאת, בעלות הברית, ומאוחר יותר - בפרשת אייכמן, גם מדינת ישראל - בחרו להעמיד לדין את פושעי המלחמה העיקריים ולא להרגם באופן חוץ-משפטי. החלטה זו, התבררה במרוצת השנים כהחלטה נבונה. היא הדגישה את ההבדל בין מדינות חוק למדינות שהוציאו עצמן אל מחוץ לחוק, היא העניקה תוקף מוסרי לנצחון הצבאי של בעלות הברית ולהענשת הצד המפסיד במלחמה, והיא הקטינה - כך יש להניח - את מימדי הכחשת השואה (ושאר פשעי המלחמה הנאצים).

אם אכן יתברר כי הריגתו של בן-לאדן היתה נגועה באי-חוקיות הדבר עלול להעיב על ההישג הצבאי המרשים של הנשיא אובמה, ולפגוע בלגיטימציה של המאבק האמריקאי בטרור - לפחות בעיני קהלים מסוימים (בעיקר בעולם המוסלמי). בסופו של יום, המאבק בטרור מתנהל לא רק במישור המבצעי, אלא גם במישור הסמלי, ומבחינה זו הריגתו של בן-לאדן בנסיבות העשויות להתברר כנגועות באי-חוקיות עלולה לייצר סמל פוליטי רב-עצמה שיזין את המשך המאבק במדינות המערב.

להגנתו של אובמה יש לציין כי משפטים של פושעי מלחמה, לרבות משפט אייכמן, מעלים בעצמם סוגיות פוליטיות ומשפטיות מורכבות. יתר על כן, נראה כי באקלים הפוליטי הקיים היום בארה"ב בו קיימת התנגדות רבת עוצמה לשפיטתם של טרוריסטים בבתי משפט אזרחיים, ובאותה העת גם התנגדות של ציבורים אחרים למשפטים צבאיים, הריגתו של בן-לאדן חסכה לממשל האמריקאי "כאב ראש" משמעותי. עם זאת, דמוקרטיה המכבדת זכויות אדם נבחנת בין היתר באופן בו היא מתייחסת לגרועים באוייביה, בתנאים קשים ומאתגרים. במבחן זה - מבחן בו ישראל עמדה בהצלחה בפרשת אייכמן - פרשה בה היא הפגינה את יכולתה להעניק משפט הוגן לפושעים נאצים, ייתכן ויתברר כי ארה"ב לא עמדה בסופו של דבר. למסקנה זו עלולות להיות, בין היתר, השלכות על יכולתה של ארה"ב להטיף מוסר למדינות אחרות (כגון סין, לוב או סוריה) על האופן בו יש לנהוג ביחס ל"אוייבי המשטר".

מוטב מאוחר מאשר לעולם לא - האם גם ממשלת ישראל צריכה לעשות חשבון נפש בעקבות מאמר החרטה של גולדסטון?

2011-05-04T22:19:00.004+03:00

יובל שני

הרשומה התפרסמה ביום 4 לאפריל 2011 באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה

מאמר הדעה של השופט ריצ'ארד גולדסטון שבו הוא מביע חרטה על ממצאי דוח ועדת החקירה שבראשה עמד מסייע לתקן עוול היסטורי שגרם לישראל דוח הוועדה. כזכור, הממצא הדרמטי ביותר בדוח היה הקביעה שפעולות ישראל בעזה נועדו לפגוע באזרחים לא מעורבים – קביעה המכתימה את ראשי המדינה והצבא בחשד שביצעו פשעים בינלאומיים. כמו רבים אחרים, סברתי גם אני שטענה זו משוללת יסוד – הראיות שהוצגו בדוח לתמיכה בה היו קלושות ביותר; יתר על כן, ממצא זה של הוועדה עמד בסתירה גמורה (ובלתי מוסברת) לשורה ארוכה של פעולות שנקטה ישראל במטרה להקטין את ממדי הפגיעה באוכלוסייה האזרחית בעזה. העובדה שהשופט גולדסטון עצמו חזר בו מהאשמה כה חמורה כלפי מדינת ישראל היא אפוא התפתחות חיובית ביותר.

עם זאת יש להרהר בשאלה אם ממשלת ישראל תרמה באופן התנהלותה בפרשה ליצירת אותו מצג שווא שלפיו פעולותיה בעזה נועדו לפגוע במכוון באזרחים פלסטינים. ראשית, טענתו של גולדסטון שהשינוי בעמדתו מקורו במידע שהתפרסם לאחרונה בעקבות החקירות הצבאיות שנוהלו בישראל תומכת במסקנה כי לו היה מידע זה נמצא לפניו בעת עריכת הדוח, אולי היו ממצאי הדוח אחרים. אם כך הדבר, יש מקום להרהר שוב בתבונה שעמדה בבסיס החלטת הממשלה שלא לשתף פעולה עם ועדת גולדסטון. הימנעותה של ישראל משיתוף פעולה לא רק שמנעה הצגה מסודרת של עמדת ישראל לפני הוועדה (לרבות הצגת מידע על הפעולות שנקט צה"ל כדי להקטין פגיעה באוכלוסייה הפלסטינית) – מידע שהיה מקשה על הוועדה להגיע למסקנות חריפות כל כך נגד ישראל; היא אף ציירה את ישראל כמדינה שיש לה מה להסתיר – תדמית שתרמה לאמינותם של הממצאים הקשים של ועדת החקירה. אין גם לשלול את האפשרות שעצם ההימנעות משיתוף פעולה עם הוועדה קומם את חבריה ואת השופט גולדסטון נגד ישראל והפחית את נכונותם לצאת מגדרם כדי לאתר בעצמם מידע התומך בגרסה הישראלית (שכזכור לא הוצגה לפניהם באופן מסודר ומפורט). נדמה אפוא שהלקח שיש להפיק מהפרשה הוא כי שיתוף פעולה עם גופים בינלאומיים – גם גופים הצפויים להיות ביקורתיים ביחסם לישראל – לעתים עשוי להקטין את פגיעתם הרעה. כעת מתברר שבכל הנוגע לוועדת גולדסטון סיכוי זה עלה ככל הנראה על הסיכון שהיה כרוך בשיתוף פעולה עמה (בהקשר זה יש לציין שהנזק הכרוך במתן לגיטימציה מסוימת להחלטות הוועדה – השיקול שעמד בבסיס החלטת הממשלה שלא לשתף עמה פעולה - התקזז כנגד הנזק התדמיתי הרחב שהיה כרוך בהימנעותה של ישראל מהצגת גרסתה לפני הוועדה).

שנית, הימנעותה של ישראל מהקמת ועדת חקירה או הליך בדיקה עצמאי אחר לאחר מבצע "עופרת יצוקה" חיזקה את המסר הבעייתי שלישראל יש מה להסתיר בכל הנוגע לאירועים שהתרחשו בעזה. גם כאן בירור מוסמך של אירועי עזה על ידי גוף ישראלי עצמאי בעל יוקרה בינלאומית (עם ליווי בינלאומי או בלעדיו) היה עשוי להשפיע על ממצאי דוח גולדסטון או למצער להפחית את חשיבותו על ידי יצירתה של גרסה קוהרנטית מתחרה ביחס לאופי המערכה ולמטרות שעמדו בבסיסה. אכן, פעולתה של ועדת טירקל שהוקמה כדי לבחון את אירועי המשט ממחישה כיצד תגובה משפטית רצינית של ישראל עשויה לסייע בהפחתת הביקורת הבינלאומית נגד פעולות צבאיות ישראליות. חבל שפעולה דומה לא ננקטה לאחר המבצע בעזה.

בסופו של דבר מאמר הדעה של גולדסטון מנקה את ישראל מהאשמה חמורה על דרך ניהול המערכה בעזה, אך אינו פוטר אותה מהצורך למצות את החקירה בכל הנוגע לכל אחת מהתקריות שהתרחשו במבצע והמעלות חשד להפרתם של כללי המשפט הבינלאומי. בהקשר זה חשוב לציין ששני דוחות ההמשך לדוח גולדסטון אכן שיבחו את ישראל על עצם מאמצי החקירה שנקטה, אך ביקרו את אטיות ההליכים וכן פגמים מהותיים שנפלו בחקירות הצבאיות (היעדר עצמאות בחלק מהחקירות ואי-חקירת גורמים צבאיים ופוליטיים בכירים). ישראל עדיין לא השלימה אפוא את הטיפול בהשלכות המשפטיות של מבצע “עופרת יצוקה” ואינה יכולה לראות במאמר הדעה של גולדסטון משום פטור מלא מהצורך לבצע חשבון נפש בנוגע לפעולותיה.

לשכוח, לא לזכור

2011-05-02T16:16:00.002+03:00

דוד אנוך

כבר שנים שאיני נוטל כל חלק בפולחן השואה הקולקטיבי שלנו. אבל השנה בתי היא חברה גאה במקהלת בית הספר שלה, ובאתי לטקס יום השואה כדי לשמוע את המקהלה שרה.

הטקס היה גרוע הרבה פחות מטקסים אחרים שאני זוכר, ואני בטוח שגם היום מתקיימים הרבה גרועים ממנו (למשל, הייתה בו פחות מהמקובל מניפולציה לצרכים פוליטיים של המדינה היהודית המצטדקת לנוכח עוולותיה). ובכל זאת, קשה להאמין שאלה הם הטקסים שמעצבים את ילדינו, כלומר את כולנו.

הטקס עצוב, כמובן. בכך אין פסול. אבל הטקס כולל גם דיבורים נוראיים, על אלה ש"נקברו חיים", על איך "הלכנו לישון בלי אמא", על רעב, על סבל בלתי נסבל. מדובר, אולי כדאי לומר, בבית ספר יסודי, כלומר בילדים בגילאי 6-12. בימים כתיקונם אני עושה ככל יכולתי לגונן על בתי מפני דברים נוראיים שכאלה. ייתכן שאני מגונן עליה יותר מדי לעתים – אולי כדרכם של הורים אוהבים בכלל. אבל האם זהו באמת רעיון טוב לחשוף ילדים בגיל כה מוקדם לדברים כה קשים, כה קשים עד שעיניי שלי דמעו כמעט לאורך כל הטקס?

אבל זה, אולי, הדבר המדהים ביותר בכל העניין – עיניי שלי דמעו, אבל עשרות, אולי מאות הילדים שנכחו בטקס התבוננו במתרחש כאילו הם מתבוננים בו מבחוץ. האירוע דווקא היה שקט ומסודר – הישג לא קטן לסגל ההוראה והניהול בהתחשב במצב מערכת החינוך היום, אני בטוח – אבל לא כלל, לפחות לא באופן נראה לעין, התרגשות מסויימת, או הפנמה כלשהי, או הזדהות מצד מי מהילדות והילדים. ומה זה אומר עלינו? לא רק שאנו חושפים את ילדינו למסרים כה קשים, אנו גם מצליחים להביא אותם – כבר בגיל 6! – לאדישות מצמררת לתיאורי סבל נוראיים שכאלה. אנו מטפחים נכות רגשית, לא פחות.

וכמובן, האמת שמבחינות מסויימות היא המפחידה מכולן אינה מוזכרת כלל, והדיבור על "חיות אדם" (חלק מהנוסח של ה"יזכור" שהוקרא בבית ספרה של בתי) הוא חלק מהמאמץ האדיר להכחישה: בשני צדי המתרס, של הקורבנות ושל מי שהפך אותם לקורבנות, היו בני אדם, אנשים ממש כמוך וכמוני. אם יש משהו שראוי לדבר עליו בהקשר הנורא הזה, זו האמת המפחידה הזו, ומה שנובע ממנה. אלא שאמת זו מפחידה, מסוכנת פוליטית, ועל כל פנים הדיון בה דורש הרבה יותר מאמץ מגרסת סרט-האימה שאנחנו מציגים כל העת לילדינו.

אינני יודע כיצד אפשר לערוך טקסים טובים מאלה. אולי, למשל, אפשר להכיר בכך שיש דברים שמילים אינן הולמות אותם כלל, ולהסתפק בהשמעת מוזיקה, או בשתיקה. אולי יש להבין שסבל ואבל הם עניינים אינטימיים הרבה יותר, ושיש להזכירם, אם בכלל, במסגרות קטנות הרבה יותר, שמאפשרות דיון אמיתי, הזדהות של ממש, ואולי – אם אפשר – הבנה. ואולי אי אפשר לערוך טקסי שואה טובים יותר. אבל ודאי אפשר שלא לעורכם כלל. אם החלופה היא פולחן השואה כפי שהוא מתנהל היום, זו אפשרות ראויה בהחלט.

כיצד יפורש החוק בנושא פירוש חוזים?

2011-05-01T15:57:00.003+03:00

איל זמיר

הדברים מבוססים בחלקם על מאמר שהתפרסם בגיליון היובל של כתב-העת "עורך-הדין" של לשכת עורכי-הדין (אפריל 2011) ובחלקם על דברים שנאמרו בכנס השנתי של לשכת עורכי-הדין באילת (יוני 2010). אני מודה לעורך כתב-העת, עורך-דין שלומי שמחי, על הסכמתו לפרסום הנוכחי.
מזה כשני עשורים נטושה במשפטנו מחלוקת חריפה בנושא פירוש חוזים. מקובל לומר שהעימות הוא בין "תורת השלבים" לבין "תורת הפרשנות התכליתית": עד כמה על הפרשן להיצמד לטקסט החוזי ובאיזו מידה מותר לו להסתמך על נסיבות שמחוץ לחוזה, כגון המשא ומתן שקדם לכריתה והתנהגות הצדדים אחרי הכריתה. לפי תורת השלבים, אין לפנות לנסיבות שמחוץ לחוזה אלא אם לא ניתן לקבוע את משמעות החוזה מתוכו. לפי התורה התכליתית, על הפרשן להתחשב תמיד גם בנסיבות שמחוץ לטקסט החוזי. בפסק-דין אפרופים ובדיון הנוסף בעניין ארגון מגדלי ירקות אימצו רוב שופטי בית-המשפט העליון, בהנהגתו של הנשיא אהרן ברק, את התורה התכליתית, אך בשנים האחרונות ערער השופט יורם דנציגר על הלכות אלה וקרא לשינוין.

במשך שנים רבות הותירה הכנסת את המחלוקת לבתי-המשפט, אך לאחרונה היא אמרה את דברה ותִקנה את חוק החוזים הכללי. בדברי ההסבר לאחת מהצעות החוק הפרטיות בנושא זה נאמר שתכלית התיקון לקבוע "כללים פשוטים וברורים" לפרשנות החוזה, כללים שיגבירו את הוודאות ויצמצמו את המחלוקות. מעבר לדברי-ההסבר הרשמיים, נשמעו בכלי-התקשורת התבטאויות שלפיהן התיקון החדש נועד להפוך את הלכת אפרופים ולהשיב את עטרת תורת-השלבים ליושנה.

בשורות הבאות אטען שאם זו הייתה מטרת התיקון, הרי שהוא נכשל כישלון חרוץ. עוד אטען, שמעבר למחלוקת הטכנית כפי שהוצגה לעיל מסתתרת מחלוקת עמוקה וחשובה הרבה יותר, שעניינה אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים: כיצד יחולק הכוח בין הצדדים לבין בית-המשפט. זאת ועוד: קרוב לוודאי שמעבר לשתי מחלוקות אלה עומדת מחלוקת שלישית, יסודית לא פחות, שעניינה האופן שבו ראוי לכתוב פסקי-דין. מאחר שהשופט דנציגר מפגין בפסיקתו גישה שיפוטית אקטיביסטית, ייתכן שעיקר המחלוקת בינו לבין הנשיא ברק היא דווקא על רטוריקה שיפוטית. אפתח בתיקון החקיקתי ואחר-כך אתייחס לשאלה הכללית.

בנוסחו המקורי, קבע סעיף 25(א) לחוק החוזים הכללי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות." בעקבות התיקון לחוק, קובע הסעיף: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו." כמו כן, הוסף בתיקון סעיף 25(ב1), שלפיו "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו."

כאמור, אינני סבור שתיקון זה פישט או הבהיר את כללי הפירוש, הגביר את הוודאות המשפטית, או הפך את הלכת אפרופים. לצורך הדיון, אניח ששיקול דעתו של השופט בפירוש חוזים הוא מסוג העניינים הניתנים להסדרה חקיקתית, שמדובר בנושא "חקיק". אף בהנחה זו, כל אחד מבני הפלוגתא ימצא בנוסח החדש של החוק כר נרחב להתגדר בו. לפחות שלושה היבטים של התיקון תומכים בעמדה שלפיה בפירוש החוזה אל לשופט להסתפק בבחינת הטקסט החוזי, אלא עליו לנסות לחשוף את כוונת הצדדים מתוך עיון בטקסט ובמכלול הנסיבות שמחוץ לו. ראשית, בעוד שסעיף 25(א) המקורי הורה לפנות לנסיבות רק במידה שדעת הצדדים אינה משתמעת מהחוזה גופו, הנוסח החדש מעמיד את החוזה ואת הנסיבות באותה דרגה ומורה לפרש את החוזה "מתוך החוזה ומנסיבות העניין." שנית, לפי הנוסח המקורי, משימתו של הפרשן הייתה לאמוד את "דעתם של הצדדים" כפי ש"היא משתמעת" מתוך החוזה, ואם אינה "משתמעת" ממנו, מתוך הנסיבות. לעומת זאת, בנוסח החדש מצווה הפרשן לתור אחר "אומד דעת של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין." בעוד שבחוק המקורי, הדגש הושם על דעת הצדדים, ולפיכך השתמש המחוקק בלשון נקבה (בהתייחס לדעה), בחוק המתוקן עבר הדגש לפעולת האומדן של דעת הצדדים, ומכאן השימוש בלשון זכר (בהתייחס לאומדן). העברת הדגש מדעת הצדדים אל הפעולה החיצונית של אומדן דעתם בידי הפרשן מתיישבת טוב יותר עם תורת הפרשנות התכליתית. שלישית, בצד החלפתו של סעיף קטן (א), התיקון החדש עיגן בחוק את כלל הפירוש נגד המנסח, ועשה כן בגרסה מרחיבה למדי: די בכך שלאחד הצדדים הייתה "עדיפות בעיצוב תנאיו" של החוזה כדי שהחוזה יפורש לרעתו. לכלל הפירוש נגד המנסח ישנן הצדקות מגוונות, לרבות האשם של מי שיצר את העמימות, המרצת מנסחים להתנסח בבהירות, הגנה על הצד החלש בעסקה וקידום ערכים של שקילות, סבירות והוגנות. המשותף לכל ההצדקות הללו הוא שאף אחת מהן אינה חותרת לחשיפת הרצון האקטואלי של מי שניסח את החוזה ובוודאי לא לפירוש המסמך מתוכו. משמע, שכלל זה מגשים באורח בולט ערכים חברתיים וציבוריים, ולאו דווקא את האוטונומיה של הצדדים לחוזה או את פשט-לשונו.

אכן, כנגד שלושה מאפיינים אלה, המחזקים את תורת הפרשנות התכליתית, יש בחוק החדש גם תמיכה בולטת בתורת השלבים: כחריג לכלל של פנייה לחוזה ולנסיבות כאחד, מורה הסיפא, שאם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו. אולם, ספק אם אפילו חלק זה של הסעיף תומך באורח חד-משמעי בתורת השלבים. ראשית, הביטוי "משתמע במפורש" סתור מתוכו. במינוח המקובל, הסכמות יכולות להיות מפורשות או משתמעות. ממה נפשך, אם הצדדים קבעו דבר "במפורש", מה לי אומד דעתם? ואם מטרת הפרשן היא לגלות את "אומד דעתם של הצדדים" כפי שהוא "משתמע" מלשון החוזה – כיצד הוא יכול להיות "מפורש"? שנית, בניגוד לעמדה אפשרית של הדוגלים בתורת השלבים, לפי הנוסח החדש רק אם אומד דעתם של הצדדים משתמע "במפורש" מלשון החוזה, אין לפנות למקורות שמעבר ללשון. אם אומד דעתם של הצדדים משתמע מתוך החוזה בבירור אך לא "במפורש", יחול הרישא של הסעיף המעניק משקל שווה ללשון החוזה ולנסיבות עריכתו. שלישית, גם במקרים שבהם חל הסיפא, אין החוק מורה לפרש את החוזה באורח "מילולי" (כפי שהוצע באחדות מהטיוטות) ואפילו לא "לפי" לשונו של החוזה. די בכך שיפרש את החוזה "בהתאם ללשונו" – ביטוי שרקמתו פתוחה (והרי איש אינו קורא להתעלמות מלשון החוזה).

משנסתבר שהמחלוקת על פירוש החוזה תמשיך ללוותנו גם בעתיד, אומר מילים אחדות לגופה. דומה שלא מחלוקת אחת בפנינו, אלא שלוש. המחלוקת הראשונה היא טכנית למדי: האם בפירוש החוזה על הפרשן להסתייע בנסיבות שמחוץ לחוזה מלכתחילה, או שמא מותר לו להסתייע בהן רק אם לשון החוזה משתמעת לשתי פנים. השוואה לשיטות משפט אחרות ועיון בשיקולי המדיניות הרלוונטיים מלמדים שהדרך הראשונה עדיפה, וכי גם שיטות משפט המצהירות (או הצהירו בעבר) שהן מצדדות בכלל האחרון, הלכה למעשה נוהגות לפי הראשון (ראו ביתר פירוט איל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים (תשנ"ו)). בין אם תכליתו היחידה של הפרשן היא להתחקות אחר כוונתם האקטואלית של הצדדים ובין אם תכליתו להגשים גם ערכים אחרים, כגון התחשבות הדדית, שקילות וסבירות – ניתן להשיג תכליות אלה באורח אפקטיבי יותר אם אין עוצמים את העיניים בפני מכלול הנסיבות. כך נהגו בתי-המשפט בישראל מאז ומעולם (ראו רשימתי על פסק-דין אשר נ' בירנבאום, בתוך משפטים ראשונים: שיחות בעקבות פסקי-דין של בית-המשפט העליון בשנה הראשונה להיווסדו (תשנ"ט)). המחלוקת הטכנית אינה נטולת-משמעות, משום שהיא עשויה להשפיע על ניהול הדיון והבאת הראיות. אולם אין זו מחלוקת עקרונית, שכן לפי ההנמקה של הלכת אפרופים, המטרה המרכזית של דיני הפירוש וההשלמה לא השתנתה: חשיפת הכוונה הסובייקטיבית של הצדדים. מבחינה זו, הפער בין הלכת אפרופים, שעליה חזר בית-המשפט פעמים רבות, לבין עמדת השופט דנציגר קטן למדי. הפער מתייחס לאמצעים ולא למטרות.

הסערה שחולל פסק-דין אפרופים אינה נעוצה במחלוקת טכנית זו, אלא בראש ובראשונה במה שמצוי בין השורות שלו. קוראי פסק-הדין הבינו שפסק-הדין אינו עוסק בדרכים שונות לחשיפה של דעת הצדדים, אלא בשאלה הכבדה יותר של חלוקת הכוח בין הצדדים לבין בית-המשפט. בין השורות של פסק-דין אפרופים – כמו גם בפסקי-דין אחרים של השופט ברק בסוגיות כמו תום-לב ושוויון במשא ומתן ותקנת-הציבור – מבצבצת תפיסה שלפיה הגשמת ערכים של סבירות, הגינות ותום-לב חשובה יותר מהגשמת הרצון של הצדדים – גם במקרים שבהם אולי אפשר לאתר אותו. כלומר, מסתתרת כאן גישה של אקטיביזם שיפוטי בתחום דיני החוזים, התואמת את עמדתו של ברק בתחומים אחרים.

יש לשים לב כי אין קשר הכרחי בין המחלוקת הטכנית – האם כדי לגלות את כוונת הצדדים מותר או אסור להתחשב בנסיבות חיצוניות – לבין המחלוקת המהותית – כיצד ראוי לחלק את הכוח בין הצדדים לבין בית-המשפט בקביעת תוכנו של החוזה.

למעשה, ישנם ארבעה שילובים אפשריים בין המחלוקת המהותית בדבר תכליתו של הליך הפירוש וההשלמה, למחלוקת הטכנית בדבר תורת השלבים:
1. במקרה של השופט ברק, ברור למדי שבצד עמדתו נגד תורת השלבים הטכנית עומדת גם עמדה כללית בעד אקטיביזם שיפוטי.
2. עקרונית, ייתכנו שופטים, שבצד עמדתם בעד תורת השלבים עומדת עמדה כללית נגד אקטיביזם שיפוטי ובעד חופש החוזים. קשה למצוא שופטים מכהנים הדוגלים בעמדה זו, אך זוהי פחות או יותר העמדה של אנשי האגף הימני בניתוח הכלכלי של המשפט, אנשי ה-new formalism.
3. דעה שלישית אפשרית היא שאבד הכלח על תורת השלבים, אך אין זה מתפקידו של בית-המשפט לקדם ערכים של הוגנות ושקילות בחוזה. קחו, למשל, חוזה שנערך בין צד חזק מאוד לצד חלש והנסיבות מצביעות על כך שכוח המיקוח של הצד החזק היה הרבה יותר חזק מזה של הצד החלש. החוזה עמום או שותק לגבי נקודה כלשהי והצדדים חלוקים בשאלה כיצד לפרש או להשלים את החוזה. לפי העמדה הנוכחית, על בית-המשפט לבחון את מכלול נסיבות ההתקשרות. בבחינה זו הוא יגלה, שאילו נשאלו הצדדים בעת הכריתה מהי התשובה לשאלה שכעת שנויה במחלוקת, אין ספק שהצד החזק היה טוען שיש להבין את החוזה כקובע הסדר שלטובת הצד החזק, ואין ספק שגם הצד החלש היה מסכים לכך. לכן יש לפרש את העמימות או להשלים את השתיקה לטובת הצד החזק דווקא, וזאת לאור הבחינה של מכלול הנסיבות. פרופ' עומרי בן-שחר, איש הגישה הכלכלית, הביע תמיכה בעמדה מעין זו.
4. הדעה הרביעית היא שאסור להסתכל מחוץ לחוזה, אך יש להשתמש באמצעים פורמליסטיים כדי לפסוק לטובת ההסדר ההוגן והסביר ביותר. דוגמא מפורסמת לכך מצויה במחזה "הסוחר מוונציה". כדי להימנע מהתוצאה ששיילוק זכאי ליטול ליטרת בשר מגופו של אנטוניו, הציעה פורשיה המחופשת למשפטן בלתזר לפרש את החוזה ככתבו וכלשונו, כמאפשר לשיילוק ליטול ליטרת בשר, ובלבד שלא ייטול ולו טיפת דם אחת, שהרי לפי פירוש מילולי של החוזה ניתנה לו הזכות לבשר ולא לדם. אם טיפול אפילו טיפת דם אחת, הרי ששיילוק יקבל עונש כבד.

ההיסטוריה של המשפט מספקת לא מעט דוגמאות לשימוש בפרשנות פורמליסטית כדי להגיע לתוצאות צודקות. אסתפק בדוגמא אחת נוספת: פסק-דין אתא נ' עיזבון זולוטולוב. בפסק-דין מהפכני זה, הורה בית-המשפט העליון לראשונה על הצמדה של תשלומים בתוך התקופה החוזית, וזאת ברוב של ארבעה נגד אחד. הרטוריקה של פסק-הדין המרכזי, שכתב השופט ברק, היא הרטוריקה הפורמליסטית והצנועה ביותר שניתן להעלות על הדעת, כאשר לא פחות משבע פעמים מופיעה בפסק-הדין בגרסאות שונות האמירה שבית-המשפט לא יעשה חוזה עבור הצדדים. למעשה, בית-המשפט פוסק בניגוד ללשונו הפשוטה של החוזה, אך אינו מודה שהיה פער בחוזה, אלא הכול תחת מסווה של תורת השלבים ו"פירוש במובן הצר".

מה שחשוב במיוחד לענייננו הוא, שבניגוד להתרשמות רווחת, פסיקתו של השופט דנציגר אינה משקפת את התפיסה השנייה מבין הארבע, אלא קרובה הרבה יותר לגישה הרביעית, ואולי אפילו לראשונה! ניתן להדגים זאת בשני פסקי-דין: בלמורל השקעות נ' כהן ואספן בניה ופיתוח נ' מדינת ישראל. פסק-דין בלמורל עסק במחלוקת על משמעותו של חוזה למכירת חלק בפרויקט בנייה אגב הליכי מימוש משכנתא. פסק-הדין המרכזי נכתב בידי השופט דנציגר, שפותח בניתוח מסמכי החוזה, ואחר-כך ממשיך (בפסקה 27): "... בשולי הדברים יוער כי גם אם נפנה לנסיבות החיצוניות להסכם, הרי שאלה רק מחזקות את עמדת המשיב." השופט דנציגר מצטט מתוך המכתב שבו דיווח עורך הדין של המערערת על העסקה למשרדי מיסוי מקרקעין, ואשר נשלח כשלושה חודשים אחרי כריתת החוזה מושא ההתדיינות. הוא ממשיך ומצטט מההזמנה להציע הצעות שפרסם כונס הנכסים כחודשיים לפני כריתת החוזה מושא ההתדיינות, ועורך השוואה בין פרסום זה לבין לשון הנספחים לחוזה מושא ההתדיינות. הוא מסביר כי: "משהצדדים התקשרו בהסכם על מנת לרכוש את הנכס במסגרת הליכי הכינוס, הרי שיש בתיאור הזכויות על ידי כונס הנכסים עצמו כדי ללמד על כוונת הצדדים." השופט דנציגר מסיים את ניתוח הראיות החיצוניות הללו בקביעה: "מלבד ראיות אלה קיימות נסיבות חיצוניות נוספות להסכם שאף הן תומכות בקביעתו של בית המשפט המחוזי, ... אולם די באמור לעיל על מנת לקבוע כי הנסיבות החיצוניות להסכם רק מחזקות את עמדתו של המשיב ותומכות בממצאיו של בית המשפט המחוזי באשר ... לכוונת הצדדים."

גם בהמשך פסק-הדין, בחלק שבו דן השופט דנציגר בטענת הנאמנות, הוא מצטט מהמכתב לרשויות המס ששלח בא-כוח המערערת שלושה חודשים אחרי כריתת החוזה וכן בוחן את משמעותו של מכתב ששלחה באת-כוח המשיבה ואשר בו היא לכאורה הודתה בעמדת המערערת. לאחר שהוא מסביר שאין מדובר בהודאה פורמאלית של בעל-דין אלא בראיה חיצונית, השופט דנציגר אינו פוסק שמסיבה זו הוא יתעלם מהמכתב, אלא ממשיך ומשווה את המשקל הראייתי שיש לתת לו בהשוואה למשקל המכתב לרשויות המס שהזכרתי לעיל.

הדברים בולטים עוד יותר בפסק-דין אספן נ' אינג' פבר. פסק-דין זה עסק בין היתר בפירוש של חוזה שנערך בין משרד השיכון לבין חברות בנייה אגב גל העלייה מברית-המועצות של תחילת שנות התשעים. פסקאות 21 עד 36 לפסק-הדין, המחזיקות כ-15 עמודים, עוסקות בתוכן חיובי הצדדים. מתוך 15 עמודים אלה, רבע בערך מכילים קביעות כלליות ומופשטות שבהן מתאר השופט דנציגר את תפיסתו לגבי פירוש חוזים. מתוך 11-12 העמודים הנותרים, שליש מנתחים את לשון החוזה ושני-שליש מנתחים נסיבות חיצוניות למסמכי החוזה, לרבות
* הדרישות של רשויות התכנון שעליהן ידעו הצדדים,
* ידיעת החברות על עמדת המדינה עובר לכריתת החוזה,
* אופן התנהלות המשא ומתן בין הצדדים,
* המועד שבו העלו החברות לראשונה את דרישתן לתוספת התשלום,
* העובדה שהחברות נהנו מייעוץ משפטי לפני כריתת החוזים ובמהלך הקיום שלהם,
* פעולות שונות שהחברות יכלו לנקוט במהלך חיי החוזה ושהן נמנעו מלנקוט אותן,
* "ההיגיון הכלכלי" של ההתקשרות,
* חלוקת הסיכונים העסקיים בין הצדדים,
* דברים שנאמרו ולא נאמרו במהלך סיור הקבלנים שהתקיים לפני המכרז,
* זהות הגוף שהחליט על התשלומים לחברות,
* הנחיות פנימיות של משרד השיכון וכדומה.

אכן, בפסק-דין בלמורל כתב השופט דנציגר שהוא דן בראיות החיצוניות "מעבר לדרוש" ובפסק-דין אספן הוא ציין שהוא דן בכל הנסיבות החיצוניות "מעבר לנדרש". בשני המקרים הוא התייחס לראיות אלה כמחזקות את המסקנה העולה מלשון הכתוב. אולם בכך אין פסיקתו נבדלת מהפסיקה באינספור מקרים אחרים שבהם בית-המשפט הסתמך הן על לשון החוזה הן על הנסיבות החיצוניות, ותמך את מסקנתו בשתיהן. החשיבות המכרעת של הנסיבות בולטת לעין. למי שעתיד להופיע בעתיד בפני השופט דנציגר בתיקים של פירוש חוזים מומלץ אפוא להמשיך ולטעון שהפירוש שבו הוא דוגל איננו רק זה המתיישב טוב יותר עם לשון הכתוב, אלא גם זה המתיישב טוב יותר עם מכלול הנסיבות, עם ההיגיון הכלכלי של החוזה, עם מה שהוגן, סביר וצודק.

משהראיתי שלאמתו של דבר אין הבדל כה גדול בין עמדותיהם של השופטים ברק ודנציגר בשאלה הטכנית של תורת-השלבים, נותר עוד לבחון האם יש ביניהם הבדל בשאלה של אקטיביזם שיפוטי. מפאת קוצר היריעה לא אנמק את מסקנתי שגם הבדל זה הוא במידה רבה מדומה. אציין רק, שבאף אחד מפסקי-הדין, שבהם נתגלעו חילוקי-דעות בין השופט דנציגר לעמיתיו בשאלות עיוניות של פירוש חוזה והשלמתו, לא נחלקו השופטים לגבי התוצאה האופרטיבית של פסק-הדין. עוד אזכיר כי, בשורה של סוגיות חוזיות ואחרות, הפגין השופט דנציגר גישה אקטיביסטית (ראו, למשל, פסקי-הדין בעניין שניידר נ' מע"צ לגבי רשות לערעור שני מטעמי צדק, הלביץ נ' עיריית חדרה בנושא ביטול הפקעה שלא מומשה ועמידר נ' זוהר חי בנושא התערבות בפסק-בורר).

אם כך הדבר, הרי שעיקר המחלוקת בנושא פירוש חוזים איננה בהיבט הטכני של תורת השלבים ואפילו לא בהיבט המהותי של חלוקת הכוח בין בית-המשפט לבין הצדדים לחוזה. במידה רבה, המחלוקת היא על רטוריקה שיפוטית. בעוד שהשופט ברק חושף את הקלפים, השופט דנציגר משחק בקלפים יותר סגורים. מהי הרטוריקה העדיפה? בשאלה זו דנתי בהרחבה במאמר שהתפרסם בתוך ספר ברק: עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק (תשס"ט). ערכתי שם השוואה מפורטת בין כתיבה שיפוטית לכתיבה אקדמית. בין היתר, הצבעתי על כך שבניגוד למלומדים אקדמיים, שופטים מכהנים בתפקיד ציבורי. בתור שכאלה, אין לצפות מהם לכנות מרבית. במקרה של קובעי-מדיניות—ולעניין זה אין הבדל בין שר בממשלה לשופט של בית-המשפט העליון—פתיחות מקסימלית היא לאו-דווקא פתיחות אופטימלית. לרטוריקה שיפוטית צנועה יש יתרונות רבים.

תמיכה במאבק העובדים/ות הסוציאליים/ות - גילוי דעת מאת מרצים לדיני עבודה וביטחון סוציאלי

2011-03-20T10:33:00.004+02:00

כמרצים לדיני עבודה וביטחון סוציאלי בפקולטאות למשפטים במוסדות להשכלה גבוהה בישראל, אנו צופים בדאגה בהתמשכות השביתה של העובדות הסוציאליות על תנאי העסקתן ובפגיעה הנמשכת באוכלוסיה הנזקקת. לפי הפרסומים בעיתונות, אנו מבינים שסלע המחלוקת העיקרי המעכב את חתימת ההסכם מתמקד בהסדרת תנאי ההעסקה של העובדות הסוציאליות המועסקות בעמותות הנתמכות על ידי משרדי הממשלה והרשויות המקומיות. ההסדר המתגבש לעניין זה זוכה, כך נראה, להתנגדות חריפה בקרב העובדות הסוציאליות עצמן, ואנו כותבים דברים אלו בתמיכה חד-משמעית בעמדתן. קיים חשש כבד שמבנה הפיתרון המתגבש, שעיקרו הסכם בין מדינת ישראל לבין העמותות, פוגע במעמדן של העובדות הסוציאליות, ואף שהוא כולל שיפור מסויים בשכרן, כושל בהעדר ההתייחסות לשורש הבעיה אשר הובילה למצב החירום החברתי בו אנו חוזים כעת.

אנו מבקשים להצביע על כך שקיימים שלושה פתרונות אפשריים:

1. הסכם בין העמותות לבין משרד הרווחה לשיפור תנאי העבודה של העובדות הסוציאליות: מסגרת זו של הסדרה היא המועדפת על ידי משרד האוצר, ולמיטב הבנתנו היא היחידה אשר נדונה כעת. המחלוקת בין הצדדים, כך אנו למדים, עיקרה בפרטי ההסכם. לטעמנו, הגישה אשר ביסוד מודל זה בעייתית ביותר. ראשית, היא מאשררת ומנציחה את המבנה הבסיסי, שלפיו עובדות סוציאליות רבות מועסקות בשיטות של העסקה עקיפה, על-ידי עמותות שמשמשות כ"קבלני שירותים" עבור משרדי הממשלה והרשויות המקומיות. דומה כי לפחות בחלק מהמקרים, מדובר בהסדרי העסקה שמטרתם היחידה לחסוך כסף על גבן של העובדות הסוציאליות, באמצעות פגיעה בתנאי העסקתן. שנית, איגוד העובדים הסוציאליים מעלה, ובצדק רב, חשש כבד באשר לאפשרות הפיקוח על אכיפת ההסכם. חשש זה נסמך על ניסיון רב-שנים עם הפרת זכויות עובדים המועסקים על ידי חברות שירותים ומבצעים תפקידים עבור מדינת ישראל והרשויות המקומיות (הדוגמא הבולטת היא עובדי שמירה וניקיון). שלישית, ההסכם בין שני הצדדים הללו מהווה, למעשה, חוזה לטובת צד שלישי – העובדות הסוציאליות. לפחות על-פי הדין הקיים כיום, הוא אינו מאפשר "פיקוח מלמטה" בדרך של תביעת הזכויות על ידי העובדות הסוציאליות עצמן במקרה שהעמותות אינן עומדות בהתחייבותן, שכן התחייבות זו נעשתה מול המדינה, ולא מול העובדות.

2. צו הרחבה: אפשרות זו פורסמה, בשלבים הראשונים של המשא ומתן, כאפשרות המועדפת על ידי איגוד העובדים הסוציאליים, אך מסיבות שאינן ידועות ואינן נהירות לנו, נעלמה כמסגרת לפיתרון. היתרונות בהסדר תנאי ההעסקה של העובדות בעמותות אינם מבוטלים: ראשית, צו ההרחבה יחייב שוויון ברור וחד-משמעי בין עובדות המועסקות על ידי משרדי הממשלה והרשויות המקומיות לבין עובדות המועסקות בעמותות. שנית, ובאופן הנגזר מהאמור לעיל, הוא ימנע את השימוש בתבניות העסקה (לעיתים – פיקטיביות) כדי לחסוך בעלויות על גבן של עובדות בעלות כוח מיקוח חלש ממילא. שלישית, צו ההרחבה מקנה לעובד זכויות באופן ישיר, אותן הוא יכול לתבוע (בניגוד למצב אשר תואר לעיל). רביעית, הסדרה בדרך של צו הרחבה תחייב קיומו של הסדר קיבוצי כללי, הכולל בחובו את הרשויות המקומיות, וגם בכך קיים יתרון לא מבוטל.

3. העסקה ישירה: אנו מודעים היטב לכך שפיתרון זה אינו נמצא כלל על שולחן המשא ומתן, וכי יש סבירות לא מבוטלת שהוא לא יידון כלל בשלב זה. עם זאת, אנו מרגישים צורך, כאנשי אקדמיה, להרחיב את היריעה של האפשרויות הקיימות, בייחוד בהתייחס להקשר הנדון. מגמת ההפרטה של העשורים האחרונים לא פסחה, כידוע, על השירותים החברתיים ככלל ועל שירותי הרווחה בפרט. הטיפול במשפחות אומנה, בנפגעי נפש, באנשים עם פיגור, במכורים, בקטינים בסיכון –ועוד ועוד – מופקד בידי עמותות ולעיתים – בידי גופים הפועלים למטרות רווח. מעבר לפגיעה המשמעותית בזכויות העובדות – פגיעה המצויה בלב המאבק הנוכחי – מביא הסדר העסקה זה גם לפגיעה בחברי וחברות האוכלוסיות הזוכות לטיפולן. כך, מחקרים שנערכו מלמדים על תמריצים כלכליים בעייתיים המנחים את שיקול הדעת של הגופים הפרטיים. מספר דוחות של מבקר המדינה גם מטילים ספק בכדאיות הכלכלית של צורת העסקה זו וביכולת שלה להקנות למדינה את הגמישות התעסוקתית הנכספת. בנוסף, קריסת חלק מהגופים הללו (ניתן לציין את המרכז לחלוקת מתדון באזור הדרום, וכן את עמותת מגדלאור) הביאה להפסקה מוחלטת של קבלת השירות למי שנזקק לו באופן חריף. הסירוב של משרדי הממשלה לקלוט את המדריכות של עמותת מגדלאור כעובדות של משרד הרווחה או של הרשויות המקומיות, לדוגמא, מעיד על תפיסה נוקשה גם במקרה של "כשל שוק" ברור. תפיסה זו מקריבה את האינטרסים והזכויות של מקבלי ומקבלות השירות על מזבח תפיסה כלכלית דוגמטית.

לאור האמור לעיל, אנו קוראים לנציגי המדינה לקדם הצעה לסיום השביתה באופן שיבטיח שכר ראוי לכלל העובדות הסוציאליות, גם אלה שמועסקות כיום באמצעות עמותות.

על החתום

ד"ר עינת אלבין
ד"ר אבישי בניש
פרופ' הדרה בר-מור
ד"ר יוסי דהאן
ד"ר גיא דוידוב
ד"ר מיכל הורוביץ
ד"ר שלומית יניסקי-רביד
פרופ' גיא מונדלק
ד"ר פאינה מילמן-סיון
ד"ר אמיר פז-פוקס
ד"ר יובל פלדמן
פרופ' פרנסיס רדאי
ד"ר הילה שמיר
ד"ר יופי תירוש

לפרטים נוספים
אמיר פז-פוקס amir@law-oxford.com

בזכותם של הסכמים קיבוציים

2011-03-18T09:38:00.001+02:00

גיא דוידוב

אגב שביתת העובדים הסוציאליים יצאה השבוע מירב ארלוזורוב למתקפה כנגד שיטת ההסכמים הקיבוציים בכללותה ("ממתינים למטוס של עיני", דה מרקר 15.3.2011). הסכם קיבוצי, היא טוענת, הוא "חתונה קתולית.. בלי תאריך תפוגה ובלי יכולת לשנות אף סעיף בו". לכך היא מוסיפה ביקורת על זכות השביתה, "שאינה מוגבלת ושלא ניתן להתנות עליה". לבסוף היא קובעת כי "לא ניתן יותר לקבל החלטות ניהוליות משמעותיות במגזר הציבורי בלי הסכמת העובדים".

שיטת ההסכמים הקיבוציים פותחה לפני כמאה שנים, ונוהגת עדיין בעולם המערבי כולו, כפתרון לבעיה של נחיתות העובד הבודד מול המעביד. זכות השביתה נתפסת כחלק בלתי נפרד מזכותם של העובדים להתאגד ולנהל משא ומתן משותף מול המעביד. עובדים רבים ברחבי העולם לחמו כדי להשיג את הזכויות האלה, אשר כיום קיימות בכל כלכלה מתקדמת, ומעוגנות גם בחוקות ובאמנות רבות. השביתה הנוכחית של העובדים הסוציאליים רק ממחישה את החיוניות של שיטה זו. הרי ברור שללא מאבק קיבוצי אין להם שום סיכוי להשיג שינוי של ממש מהמצב הנוכחי, שבו רובם מקבלים שכר מחפיר.

אפשר כמובן גם להביט אל המתרחש בוויסקונסין, שם חוקק בימים אלה חוק שמגביל מאד את זכותם של עובדי ציבור לנהל משא ומתן קיבוצי. צריך רק לזכור שמדובר ביוזמה של הקצה הימני של המפלגה הרפובליקנית, במדינה אשר בכללותה מהווה מודל קפיטליסטי קיצוני בהרבה מהמקובל בשאר מדינות ה-OECD. בקנדה השכנה מצפון, לדוגמא, שם המשטר הקפיטליסטי מאוזן יותר, חוק מסוג זה היה נפסל על-ידי בתי המשפט בשל פגיעתו בזכות החוקתית של העובדים להתאגד.

העובדה שהסכמים קיבוציים, וזכות השביתה, מקובלים כזכויות יסוד חיוניות ברוב העולם, כמובן אינה מחסנת אותם מביקורת. היא רק מחייבת יתר זהירות, ומודעות ליתרונות של שיטת ההסכמים הקיבוציים (ובפרט, השגת צדק חלוקתי, דמוקרטיזציה של מקום העבודה, וגם, בתנאים הנכונים כאשר יש שיתוף פעולה אמיתי עם המעביד, קידום היעילות). את הביקורות כדאי לבחון תחילה במישור המשפטי, ולאחר מכן במישור המעשי.

ברמה המשפטית טענותיה של ארלוזורוב אינן נכונות. חוק הסכמים קיבוציים מאפשר בהחלט לבטל הסכמים ולשנות אותם. זכות השביתה בישראל דווקא מוגבלת, ובתי הדין מוציאים צווי מניעה בכל מקרה של שביתה שאינה מידתית (ובפרט, במקרה של פגיעה קשה מדי בציבור בעת השבתת שירותים חיוניים). אמנם, יתכן שיש מקום להסדר חקיקתי נקודתי טוב יותר בהקשר של הגבלת שביתות בשירותים חיוניים, אבל גם כיום זכות השביתה רחוקה מלהיות בלתי מוגבלת. דיני העבודה גם מכירים בזכותו של המעביד לקבל החלטות ניהוליות (ה"פררוגטיבה" של המעביד), וברוב המקרים אין צורך בהסכמת העובדים לכך. לעיתים יש חובה להיוועץ בנציגות העובדים או לנהל משא ומתן, כדי לגרום למעביד להביא בחשבון את המחיר של ההחלטה מבחינת העובדים. אך הדין אינו מגביל בצורה משמעותית את הכוח הניהולי.

במישור המעשי, ארלוזורוב האשימה את ההסתדרות הכללית ב"קיבעון". ביקורת זו היתה אולי נכונה בעבר, אבל בשנים האחרונות חותמת ההסתדרות על הסכמים קיבוציים שונים מאד מהמתכונת שהיתה מקובלת בעבר, כולל נכונות לוותר במישור ה"קביעות" לעובדים (ארלזורוב עצמה התייחסה לכך במאמר נוסף שכתבה השבוע). יתכן כאמור שיש עדיין בעיה במגזר מסוים, של מונופולים ציבוריים, בו העובדים מנצלים לעיתים את כוחם לרעה, ויש מקום לשקול פתרונות נקודתיים (מאוזנים) למגזר זה. אבל בודאי שלא מדובר בבעיה כללית עם שיטת ההסכמים הקיבוציים.

הצעה צנועה למהפכה החוקתית השנייה

2011-02-19T20:23:00.002+02:00

אלון הראל

ברוח הצעתו הצנועה של Jonathan Swift, A Modest Proposal for Preventing the Poor People in Ireland from Being a Burden to their Parents or Country, and for Making them Beneficial to the Public (1729). ראו תרגום לעברית של מסה זו.

קשה היום להתעורר בישראל בשנת 2011 מבלי לקרוא על חקיקה חדשה פרי מדרשם של חברי תנועת ישראל ביתנו, תנועת אם תרצו, או תנועות חרדיות לאומניות קיצוניות. המתכון של חקיקה זו ידוע כבר מראש. ראשית, מזהים איזו סכנה איומה לשלומה של האומה. סכנה זו עלולה להיות איזו בחורה יהודיה החפצה לשוחח או לקשור קשר חברות או קשר אינטימי עם מוסלמי, או איזה ארגון זכויות אדם הבוחן בעין קפדנית מידי את התנהלותו של צה"ל בשטחים, או פלסטיני שמשפחתו גורשה ב 1948 ואשר חפץ לזכור ולאזכר את האירועים שהביאו לטרגדיה של משפחתו, או אולי הסכנה היא בדמותן של אליטות כמו חברי המוסדות להשכלה גבוהה אשר מאיימים להשליט דיקטטורה שמאלנית על הקורבנות הרכים שבאים להשכיל. שנית, האיום מגובה בשורה ארוכה של אנקדוטות הממחישות את האיום. כך, למשל, מובאת איזו הצהרה פרובוקטיבית יותר או פחות מצידו של איש ציבור פלסטיני או איזה עדות על מרצה שנתפש בפליטת פה מביכה (כמו זה החתום מטה). כדי לחזק את הרושם של אנקדוטות אלה מכנסים מייד וועדת כנסת המאזינה בקשב ל"עדויות מן השטח". שלישית, המשכילים, הדוקטורים והמתוחכמים יותר מבין המשתתפים במחול ההיסטריה העליז הזה אוספים "עובדות", כותבים "דוחות" ומעניקים גיבוי "מדעי" לסכנה האיומה המרחפת על החברה הישראלית. בשלב זה התחושות או הפחדים הופכים לעובדות המגובות ב"מחקרים". השלב הרביעי והאחרון הוא כמובן הצעות החוק וההחלטות למיניהן שמרביתן מיועדות למשוך תשומת לב ציבורית ורק חלקן הקטן הגיעו לשלב החקיקה.

גם האופוזיציה לחגיגת ההיסטריה הקולקטיבית מוכרת וידועה מראש. ארגוני זכויות אדם וארגוני השמאל מוחים נמרצות; קומץ הליברלים שעוד זוכרים מעט את משנתו של ז'בוטינסקי והרצל (הכוללים בדרך כלל את דן מרידור, בני בגין ורובי ריבלין) מחככים את גרונם בחוסר נחת ומשמיעים קולות מעומעמים של מחאה. ה"דוחות" וה"מחקרים" של ארגוני אם תרצו והמכונים לציונות למיניהם מתבררים במהירות כנטולי כל בסיס מדעי או רלבנטיות אף שבתקשורת הם עדיין מכונים "דוחות" או "מחקרים." יוזמי נשף ההיסטריה מוחים נגד המחאה והשיירה עוברת.

ואולם אופוזיציה זו היא שולית. סכנה מסוימת להצלחת החקיקה החדשה באה דווקא מכיוונם של המשפטנים שהרי חקיקה זו שברובה המכריע טרם הועברה בכנסת מאיינת את ההישגים של המהפכה החוקתית הליברלית של שנות ה- 90. ואכן אין זה מפתיע כי בתי המשפט והאליטות המשפטיות אשר הפנימו את חגיגת החירויות הליברליות של שנות ה- 90 מגלים התנגדות (מהוססת אומנם) למבול הצעות החוק הללו. חשוב לפיכך להבטיח כי מעט השיירים האנכרוניסטיים המגומגמים של המהפכה החוקתית הליברלית של שנות ה- 90 ימחקו במהירות מספר החוקים שלנו.

ברשימה זו אני חפץ להציע הצעה צנועה אשר תקשה על המשפטנים הפורמליסטים הנטועים עדיין בשנות ה- 90 לסכל הצעות חוק חשובות אלה. למה להסתפק בטיפול בבעיות נקודתיות? על מנת להבטיח את הצלחת השינויים החקיקתיים הללו ראוי לאמצם כחלק מהסדר חוקתי חדש. במילים אחרות יש לעגן את החקיקה החדשה כחקיקת יסוד. כך בצד חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (1992) נחוקק בגאווה ציונית את חוק יסוד: ההגנה על הגזע היהודי (2011); בצד חוק יסוד: חופש העיסוק (1992) נחוקק את חוק יסוד: ההפרדה הגזעית במגורים (2011); חוק יסוד: ההגנה על הערכים הציוניים: פיקוח על הביטוי; חוק יסוד: הסדרת פעילות ארגוני זכויות אדם ובוגדים אחרים; חוק יסוד ההשכלה הגבוהה: הגנה על ערכי יסוד ציוניים ועוד היד נטויה. ואולי אפילו במקום כל הטרחה החקיקתית הנוקדנית הזו פשוט נכריז במסגרת המהפכה החוקתית השנייה על הרפובליקה הציונית החדשה (ובקיצור רצ"ח) בה יועברו כל סמכויות החקיקה השיפוט והביצוע לקהילות נאמני ציון. הרי אנחנו כולנו כבר יודעים מי ציוני ומיהו אנטי ציוני; מי נאמן לרוח האומה ומיהו הבוגד; למה להטריח את בתי המשפט בזוטות מעין אלה?

The Turkel Commission’s Flotilla Report (Part One): Some Critical Remarks

2011-02-07T19:10:00.011+02:00

עמיחי כהן ויובל שני

הרשימה פורסמה ביום 28 בינואר 2011 בבלוג ejiltalk

Dr Amichai Cohen is a Senior Lecturer at the Ono Academic College in Israel; Prof. Yuval Shany is the Hersch Lauterpacht Chair of Public International Law at the Hebrew University of Jerusalem. Both Dr Cohen and Prof. Shany are senior researchers at the Israel Democracy Institute. The authors thank Prof. David Kretzmer, Mr. Gil Limon and Mr. Rotem Giladi for their comments to a previous draft. The usual disclaimers apply

A. Introduction

On January 23, 2011 The Public Commission to Examine the Maritime Incident of May 31, 2010 – The Turkel Commission published its partial report on the Flotilla incident. This partial report deals with the two main issues raised in the aftermath of the Flotilla incident – the legality of the naval blockade on Gaza, and the tragic results that ensued from the raid by Israel Defense Forces (IDF) commandos of the flotilla ships, which tried to run the blockade – the killing of 9 passengers on board one of the flotilla ships – the Mavi Marmara.

The Turkel Commission was set up by the Israeli government on June 14^th 2010, and was headed by a former Justice of the Supreme Court, Yaakov Turkel. Its members included a retired diplomat (Ambassador Reuven Merhav), a former army general (Amos Horev) and a civil law professor (Miguel Deutch). Shabtai Rossene, the fifth member of the Commission, a renowned international law expert, died during deliberations. The Commission also included two international observers, Nobel laureate, Lord David Trimble, and the former Judge Advocate General of the Canadian Forces, Brig. General Kenneth Watkins. The Commission was further assisted by two notable international law experts – Professor Michael Schmitt and Prof. Dr. Wolff Heintschel von Heinegg. The report, which covers 240 pages (the English version is almost 300 pages long), exonerated the IDF and the Israeli government from any violation of international law connected with the flotilla incident and declared that the nine deaths which occurred on board the Mavi Marmara were a tragic result of a conflict which Israel did not seek, plan or even foresee. This conclusion is supported by extensive fact finding and legal analysis. Although the Commission conceded that it could not verify the entire body of evidence for each and every case of shooting or other form of violence employed on the Mavi Marmara during the takeover (the Commission identified 133 such incidents), it did not find Israel’s action to violate any applicable international law standard.

The purpose of this comment is to discuss some of the specific legal findings made by the Turkel Commission, which we believe to be problematic in nature.

As an introductory note, we would mention that in all the hundreds of pages of the partial report there is not even one mention of the report of the “International fact-finding mission to investigate violations of international law, including international humanitarian and human rights law, resulting from the Israeli attacks on the flotilla of ships carrying humanitarian assistance” (the ‘Flotilla Report” issued by the “fact finding mission”), appointed by the Human Rights Council, and chaired by Judge Hudson Phillips. Though we do not find the legal analysis offered in the report of the Hudson Phillips Commission particularly convincing (and one of us has written a blog entry to this effect), it is still notable that the Turkel Commission saw no reason to discuss the legal assertions raised there; nor did it counter the evidence that was brought before the Hudson Phillips Commission, which painted a rather different factual picture. This latter omission is particularly regretful as, after all, the Hudson Phillips Commission heard the testimony of witnesses which were unwilling or unable to testify before the Turkel Commission.

B. The Naval Blockade

The Turkel Commission found that the naval blockade was legal, both in its very imposition and with regard to the observation of duties of care to civilians by Israel. It reached its decision by and large on the basis of the San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea, (12 June 1994), most of the provisions of which it considered to reflect customary international law. Furthermore, even though many commentators have categorized the ongoing armed conflict between Israel and Hamas as a non-international armed conflict, the Commission leaned towards the view that the conflict is international in character, but assumed that the San Remo Manual would apply in all events.

While most of the discussion of the San Remo Manual by the Commission seems reasonable to us, there are two issues – relating to proportionality and collective punishment, where we find the analysis less than convincing.

Proportionality

The Commission declared that the principle of proportionality governs the lawfulness of naval blockades. (Article 102 of the San Remo Manual provides that: “The declaration or establishment of a blockade is prohibited if:.. (a) it has the sole purpose of starving the civilian population or denying it other objects essential for its survival; or (b) the damage to the civilian population is, or may be expected to be, excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated from the blockade”). In assessing proportionality, the Commission took the view, correctly we believe, that the legality of the naval blockade should be discussed in light of the other restrictions imposed by Israel, after Hamas took over the Gaza strip in 2007, on the importation of foodstuffs and other goods through land crossings into Gaza (para. 63).

With respect to article 102(a), the Commission held that the naval blockade and land restrictions were not intended to starve the Palestinian population, or to deny from it objects essential to its survival. As a result, the legal standard codified in that article was not violated. In reaching this conclusion, the Commission rejected numerous NGO reports which alleged that severe food insecurity persists in Gaza; it held instead that by allowing a constant supply of essential foodstuffs, medical equipment and other goods into Gaza, Israel has met its obligations under the Fourth Geneva Convention (and article 102(a) of the San Remo Manual).

Article 102(b) of the San Remo Manual poses, however, a more difficult problem. The principle of proportionality requires the blockading state to constantly assess the damage to civilian population against the concrete and direct military advantage attained by the blockade. There is no doubt that the naval blockade and the land restrictions on importation of goods to Gaza harmed the civilian population (even if they did not result in a full-fledged humanitarian crisis) – a harm that could only be justified through military considerations. At the same time, the Commission report suggests that Israel’s reasons for restricting access to Gaza were not purely military, in the traditional sense of the words – thus rendering it difficult to isolate the aforementioned military justifications for the humanitarian harm.

As the report notes, Israeli government officials declared, on a number of occasions, that the restrictions on passage of goods through the land crossings into Gaza were not only designed to prevent the smuggling of weapons and other potential military or dual-use equipment; they were also motivated by the desire to weaken the Hamas government by constricting the economy of the Gaza strip (without causing there a humanitarian crisis). Given the Commission’s approach that regarded the naval blockade and the land restrictions as inter-linked (a factual claim that was strongly disputed by the IDF Military Advocate General in his testimony before the Commission), it could only justify the former by defending the legality of the latter.

Thus, according to the Commission, the restrictions on passage of goods through the land crossings (and the blockaded sea) were a form of economic warfare undertaken by Israel against the Hamas in order to strategically weaken it, with a view to ultimately reducing thereby its military capabilities. Allegedly, the military advantage attendant to such economic warfare tactics – and the Commission cited the drop in the number of Kassam rockets fired on Israel during the period between 2007-2010 as supportive of the positive military effect of the economic warfare – rendered the harm incurred by the civilians of Gaza non-excessive.

This claim is troubling on a number of levels: First and foremost, the Commission fails to explain how economic warfare could meet the criteria of “concrete and direct military advantage” specified in article 102(b) of the San Remo Manual. Thus, while Israel may impose (proportional) economic sanctions against Hamas-controlled Gaza on the land, its ability to utilize a sea blockade to support such sanctions is limited to those restrictions which are needed to achieve a concrete and direct military advantage (for example, to prevent weapon smuggling into Gaza). It is difficult for us to see how some of the restrictions imposed by Israel in the land crossing (for example, on the importation of certain pasta and chocolate products, as well as spices and shaving cream), would meet the “concrete and direct military advantage” standard, and to the extent that the naval blockade was applied in manner that exceeded strict military requirements in order to support such broader economic restrictions, its proportionality is questionable.

Second, the reference by the Commission to the drop in the number of Kassam rockets as indicative of the military gains partly attained due to the economic warfare are, to put it mildly, counterfactual. The highest numbers of Kassam attack occurred in 2008, when the economic sanctions were in place; and the lowest numbers have occurred in 2010 – a period through which the economic sanctions were relaxed. Indeed, there is broad agreement among security experts that the drop in Kassam launches is attributed to operation “cast lead” (Dec. 2008 – Jan. 2009) and not to the economic warfare, which many consider ineffective if not counter-effective in the sense that it strengthened Hamas’ rule in Gaza not weakened it (the Commission itself does not dispute the significance of operation “cast lead” in this regard, but regards the economic pressure as a complementary explanation of the decreasing violence trend).

The difficulties encountered by the Commission, as a result of its attempt to defend the land restrictions, are also apparent in its discussion of the prohibition against “collective punishment”. Collective punishment is prohibited in all armed conflicts, and this norm is of course relevant also to the imposition of the blockade and to restrictions on passage of goods through land crossings. Although the Commission correctly noted that the prohibition encompasses the intentional imposition of sanctions directed against uninvolved civilians, it held that “[t]here is nothing in the evidence, including that found in the numerous humanitarian and human rights reports, that suggest that Israel is intentionally placing restrictions on goods for the sole or primary purpose of denying them to the population of Gaza” (para. 106).

This is, however, a dubious proposition. It rather appears to us that parts of the economic warfare introduced by Israel – in particular, the restriction on the importation of “non-essential” food items, can only be understood as directed against the civilian population of Gaza (in the hope that the population’s support of the Hamas will be eroded consequently). While it may be the case that the restrictions on land were not a form of collective punishment as Israel is not obliged to permit its territory to be used for trade with Gaza, which it regards as an enemy entity (subject to its obligations under article 23 of the Fourth Geneva Convention to allow humanitarian consignments), it is questionable whether such an argument could also extend to a maritime blockade which is imposed outside of the state’s territory and affects third states’ rights. So if indeed the maritime blockade and the land restrictions are interlinked, the latter’s collective harm features could affect the legality of the former – again, to the extent that the application of the blockade exceeded the requirements of strict military necessity in order to support the more problematic aspects of the land restrictions. (It is perhaps interesting to note that Israel lifted many of the restrictions on “non-essential” products after the flotilla incident – further underscoring thereby their limited military utility).

C. The status of the IHH activists on board the Mavi Marmara

The immediate reason for the establishment of the Commission was, of course, the violent incident in which nine passengers on board the Mavi Marmara were killed during the raid conducted by IDF commandos, who took control over the ship.

The main issue we would like to discuss with relation to the legal analysis of the raid offered by the Commission pertains to the status of the passengers who violently opposed the IDF’s takeover of the ship, and the legality of the use of lethal force against them. Most of the 9 individuals killed were member of the Turkish Humanitarian Relief Foundation (known by its acronym – IHH), and the Commission considered the nature of that organization to be relevant for the legal analysis of the force employed by the IDF commandos. When analyzing such use of force, the Commission took two alternative routes. The first was an analysis of the flotilla incident according to “law enforcement” norms – controlled by human rights standards (although the Commission was of the view that human rights norms did not, strictly speaking, govern the raid), and the second was to analyze the incident according to IHL.

Ultimately, the Commission declared that of the 133 IDF use of force cases it examined, 122 were clear cases in which even “law enforcement” norms would have allowed the use of lethal or less-than-lethal force; regarding six other cases the Commission had insufficient information, and with respect to the 5 remaining cases (two of which involved shooting incidents), the Commission held that they were lawful under IHL, without clearly deciding whether they were lawful under human rights standards.

We agree, in principle, with the Commission’s human rights-based analysis (lacking any information to the contrary, we accept as plausible the contention that IDF commandos acted in the vast majority of cases in self-defense; still, as noted above we believe it is regrettable that the Commission failed to discuss the relevant parallel findings of the Hudson Philips Commission, which could have thrown more light in those cases which the Turkel Commission could not definitively pronounce on). In fact, human rights law and the law enforcement norms it contains appear to us the more suitable body of norms to govern an incident of this type – which can be analogized to a particularly wild and out-of-control demonstration. While we acknowledge the lacuna under the existing jurisdictional provisions of human rights treaties (as understood by the European Court of Human Rights in the Bankovic line of cases), which may leave certain extra-territorial exercises of military and police powers under-regulated, we can envision a gradual movement of international human rights doctrine in the direction of encompassing within the concept of “effective control” situations where control is in the process of being established (in such cases, we believe human rights obligations should apply in a more limited manner than in situations of full control).

We are less persuaded, however, by the IHL analysis offered by the Turkel Commission. According to the Commission, since the flotilla ships were attempting to run a conflict-related blockade and resisted capture, they have become legitimate military targets (though proportionality concerns barred opening fire on the ships themselves). As for the passengers on the ships, the Commission held that they were civilians, and enjoyed the protection of their civilian’s status, unless and for the time in which they took a direct part in hostilities.

The most dramatic finding of the Commission in this regard is that the IHH group of passengers on the Mavi Marmara who violently resisted the IDF raid have become civilians taking a direct part in hostilities, and were thus legitimate military targets under article 51(3) to the First Additional Protocol to the Geneva Conventions.

While the proposition that article 51(3) applies to the armed conflict between Israel and the Hamas is not very controversial, it appears to us problematic to assert that every act of violence directed against the IDF by a Hamas supporter renders that individual as a civilian taking a direct part in the hostilities. Instead, we would argue that civilians situated on the battlefield or in close proximity thereto would not be regarded as taking direct part in the hostilities even if they act violently against soldiers belonging to one of the parties, as long as that their acts are not ostensibly part of the opposition’s military campaign and do not arise in themselves to the level of intensity characterizing armed conflicts (A comparable, though perhaps not identical approach insisting on a ‘belligerent nexus’ can be found in the ICRC Interpretive Guidance on Direct Participation in Hostilities (DPH)).

The Commission (para. 198-201) seems to conflate in its analysis a number of issues: It states that the flotilla was intended to support the Hamas and break the blockade on Gaza, and that IHH’s operations in this direction were undertaken in cooperation of the Hamas government. This is not fully convincing. While the flotilla and the IHH clearly intended to provide political support to the Hamas by running the blockade, it is hard to see this essentially demonstrative act as an integral part of the ongoing hostilities between Israel and the Hamas (especially, since there was no indication that the flotilla ships carried military equipment). In the same vein, there is little in the factual record discussed by the Commission which supports regarding the IHH as the ‘long arm’ of the Hamas’ military apparatus. Accepting the logic of the Commission, it may be argued that all political acts which embolden a party to a conflict, or signify solidarity with its cause (and may have indirect military implications given the interplay between political and military capabilities), might be viewed as hostile acts if they involve violence.

Absent such a ‘belligerent nexus’, the violence on board the Mavi Marmara should be regarded simply as criminal activity taking place in a conflict zone; under such circumstances, the civilians never lose their protected status, and all that is attached to it. This raid was, thus, in our view a “law enforcement” operation and should have been subject as a result to the general rules of law enforcement, i.e. human rights, criminal self defense etc.

Conclusion

The Turkel Commission report offers a long and comprehensive analysis of the factual record and the international law norms governing the flotilla incident. Some of its key findings appear to us to be plausible: In particular, we agree with the Commission that even if the legality of the blockade, as actually applied, was legally questionable , individual ships were not entitled to unilaterally breach it. The evidence produced in the report, also suggests that, in the vast majority of cases, IDF soldiers on the Mavi Marmara conducted themselves in accordance with the relevant legal standards. Our concerns are thus more of a doctrinal nature: Allowing naval blockades to be extended in order to sustain economic warfare appears to us to run contrary to existing legal standards and to represent an undesirable shift in the equilibrium between military necessity, humanitarian considerations and the rights of third parties – a balance which the San Remo Manual attempts to strike. In the same vein, the rush to designate the violence employed by the IHH members on board the Mavi Marmara as direct participation in hostilities, (without further evidence of their being the ‘long arm’ of the Hamas’ military apparatus) appears to us to represent an erroneous interpretation of the DPH status and to dangerously dilute the protection afforded to civilians – including criminal perpetrators, in and around the battlefield.

עם כוונות טובות לא הולכים לבית-ספר

2011-02-07T14:09:00.000+02:00

גיא דוידוב

בעקבות פסק-דין אבו לבדה נ' שרת החינוך, בעניין הזכות לחינוך חובה חינם במזרח ירושלים

יש ודאי מי שיתרשם למקרא פסק-הדין החדש של בג"צ, שבו התקבלה עתירתם של ילדים ממזרח ירושלים כי המדינה תספק להם חינוך חובה חינם, כפי שהיא מחויבת לעשות על פי חוק לימוד חובה, התש"ט-1949. פסק-הדין כולל אמירות חזקות בדבר הזכות לחינוך וחובתה של המדינה לספק חינוך לתושביה (ובכלל זה, לאור סיפוח מזרח ירושלים, גם על תושבי אזור זה). ועם זאת, בעיקר זועקת מפסק-הדין, עד כדי כאב, אוזלת היד של בית המשפט העליון בטיפול בעניינים מעין אלה.

פסק-הדין עצמו מתאר את השתלשלות העתירות הקודמות באותו עניין. כבר בשנת 2001 ניתן פסק-דין קודם בנושא דומה. מאז ליווה בג"צ את הנושא דרך עתירות לביזיון בית המשפט. אלא שבפועל מסתבר שהמדינה מתעלמת במידה רבה מהפסיקה, דוחה את ביצוע מחויבויותיה שוב ושוב, מבקשת אורכות ומספקת תירוצים, ובפועל (כמעט) דבר לא קורה. כך במקרה זה וכך במקרים רבים אחרים. התופעה בולטת במיוחד בפסיקה בעניינים בעלי השלכות תקציביות ניכרות, אם כי דומני שאינה בלעדית לעניינים אלה.

גם במקרה הנוכחי, למרות שישנם (על פי פסק הדין) אלפים רבים של ילדים במזרח ירושלים שאינם רשומים לבית ספר כלל (בשל העדר מקום), ועוד אלפים רבים שרשומים לבתי ספר פרטיים והוריהם צריכים לממן זאת (שוב, בשל העדר מקום במערכת הציבורית), המדינה והעירייה אינן ממהרות. תוכניות לטיפול בבעיה מתנהלות בעצלתיים ומבלי שמשקיעים בהן תקציבים משמעותיים. האם הרשויות נענשו על עשור של אוזלת יד, מאז פסק-הדין הקודם? חלילה. להיפך, גם בעתירה הנוכחית, שמלאה מילים יפות, והתקבלה בסופו של דבר, ניתנו למדינה עוד 5 שנים לטיפול בבעיה. וגרוע יותר, המדינה הרי יודעת, על בסיס ניסיונה הקודם, כי גם בחלוף 5 שנים תוכל להמשיך למשוך זמן, ולהתחמק, ודבר לא יקרה.

ברשומה שפורסמה כאן לאחרונה טען ברק מדינה כי חשוב להתאים ציפיות, וכי לאור המגבלות המוסדיות הוא אינו שותף לביקורת לפיה פסיקות בג"צ בשנים האחרונות מאכזבות. דומני כי לפחות בהקשר של פסיקה שאינה מקוימת משך שנים, קשה שלא להתאכזב. לעיתים בית המשפט עצמו מהסס ונמנע מלתת סעדים נחרצים. אפשר להתווכח אם יש לכך הצדקה או לא. אולם לכל הפחות כאשר ניתן סעד יש לצפות כי הוא גם יקוים. ואילו במציאות של השנים האחרונות, ברור לכל הצדדים כי המדינה לא מקיימת פסקי-דין החלטיים ולבית המשפט אין את הכלים – או את ההון המוסדי – לכפות עליה זאת.

אינני יודע אם ניתן באמצעות פקודת ביזיון בית המשפט להשיג ציות של המדינה באופן אפקטיבי יותר. יתכן שצריך לפתח כלים אחרים. אולם ברור ששיטת משפט דמוקרטית שמכבדת את עצמה לא יכולה להמשיך להתקיים כאשר המדינה אינה מכבדת פסקי-דין.

לקראת ביקורת שיפוטית על החלטת הנשיא להעניק חנינה? בעקבות דנג"ץ 219/09 שר המשפטים נ' זוהר (29.11.2010)

2011-01-19T08:33:00.003+02:00

ברק מדינה

הרשימה פורסמה ב"עורך הדין" (גליון ינואר 2011)

סמכות החנינה המסורה לנשיא המדינה היא שריד מתקופה מלוכנית, קדם-דמוקרטית. "ראש המדינה" מרעיף מחסדו על מורשעים להקלה בעונשם ואף לחון אותם. זוהי סמכות שאינה מופעלת בהתאם לאמות-מידה כלליות, אין מתקיים הליך אדברסרי ולרוב אין נמסרים הנימוקים להחלטה. במובן מסוים, מאפיינים אלה עומדים ביסוד הלגיטימיות שבהסמכת הנשיא להעניק חנינה, בהליך שהוא במובהק לא-שיפוטי.
אולם, בישראל ניכרת מגמה לכפות "משפטיזציה" של סמכות החנינה. ביסוד מגמה זו, כך נראה לי, שחיקה באמון הציבור במוסד הנשיאות. ביטוי קיצוני לכך ניתן בחקירות המשטרה (שהסתיימו ללא ממצאים לביצוע עבירות) ביחס לכמה החלטות חנינה של הנשיא משה קצב. ביטוי אחר למגמה זו הוא ההלכה שנקבעה כעת בעניין זוהר. המשיב בפרשה זו ביקש מהנשיא לקצוב את עונש מאסר העולם שנגזר עליו. שרת המשפטים המליצה לנשיא, בהסתמך על עמדת מחלקת החנינות במשרדה, לדחות את הבקשה, בעיקר לאור התנהגותו הרעה של המשיב במהלך מאסרו. באופן חריג, הנשיא דחה את המלצת השרה, ובלא לנמק זאת נענה לבקשת המשיב לקציבת עונשו. הנשיא סרב לפעול כמקובל במקרים כאלה ולקיים שיג-ושיח עם השרה, בניסיון להגיע להסכמה. הנשיא הניח כנראה שהסכמת השרה אינה נחוצה, ושאין היא רשאית לסרב להעניק "חתימת קיום" להחלטתו (הנחוצה מכוח סעיף 12 לחוק-יסוד: נשיא המדינה). השרה סברה אחרת וסירבה לחתום, ודעת הרוב בדיון הנוסף, ברוב של שבעה שופטים מול שניים, אישרה זאת.
בית-המשפט פסק שהדרישה לחתימת קיום מקנה לשר שיקול-דעת האם לאשר את החלטת הנשיא להעניק חנינה (דנג"ץ 219/09 שר המשפטים נ' זוהר (29.11.2010)) עמדת הרוב לא אימצה את גישת השופט לוי, שלפיה השר רשאי להטיל וטו רק על החלטות אשר "הורתן בחטא", כלומר שנתקבלו מתוך שיקולים זרים. עמדת הרוב ציינה אמנם שראוי שהשר יסרב לאשר את החלטת הנשיא רק "במקרים חריגים", אך לא תחמה זאת לעילות מסוימות. בפרט, עמדת הרוב לא פסלה את החלטת שרת המשפטים במקרה הנדון (אף שלא היו ראיות לכך שהחלטת הנשיא "הורתה בחטא") והסתפקה בהנחיה לנשיא ולשר לדון בעניין מחדש.
בעבר כבר ביטל בית-המשפט החלטה להעניק חנינה (בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389 (1999)), לאחר שנמצא שהניחן הציג בפני הנשיא מצג כוזב של מצבו הבריאותי, אף שהנשיא עצמו לא ביטל את החלטתו לאחר שהתבררה התרמית. ההכרעה בפרשת זוהר מבטאת הרחבה ממשית של הביקורת על החלטות הנשיא. ההכרה בסמכות השר להפעיל שיקול-דעת עצמאי מאפשרת לו, ולמעשה מחייבת אותו, לפקח על החלטות הנשיא. חשוב לא פחות, נוצר כאן פתח להסדרה יסודית של הפעלת סמכות החנינה. אם לשר שיקול-דעת עצמאי, הצעד המתבקש הבא הוא הקביעה שעליו להפעילו כמתחייב מהדרישות בדבר "סבירות הליכית", ובכלל זה החובה להנחות עצמו לפי אמות-מידה כלליות ומפורסמות (למשל, ברוח הקביעה בסעיף 29 לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, תשס"א-2001, לעניין קציבת מאסר עולם), עליו להעניק זכות-טיעון, לבסס את החלטתו על תשתית עובדתית נאותה, לנמק את החלטותיו ולפרסמן. מוטלת עליו גם החובה לפעול ב"סבירות מהותית". ממילא, יש לצפות גם לביקורת שיפוטית על החלטות השר לאשר את החלטות הנשיא. דומני שמהלך זה, שפסק-דין זוהר הוא רק ראשיתו, הוא בלתי-נמנע. סמכות החנינה היא סמכות שלטונית, שמן ההכרח להפעילה לאור היום ולא במחשכים, באופן שוויוני ועל-יסוד שיקולים ענייניים בלבד.

גבולות כוחו של בג"ץ - על פסק-הדין בעניין ההפרדה באוטובוסים

2011-01-19T08:28:00.005+02:00

ברק מדינה

הרשימה פורסמה ב"הארץ" (19.1.2011)

פסק-הדין בעניין ההפרדה באוטובוסים (בג"ץ 746/07 רגן נ' משרד התחבורה (5.1.11)) זכה לקבלת פנים צוננת בקרב פובליציסטים ליברלים (למשל, כאן), ששיבחו את בית-המשפט על שקבע שההפרדה אסורה, אך טענו נגד ההיתר לאפשר לגברים ולנשים שחפצים בכך לשבת במקומות נפרדים. מרב מיכאלי רואה בכך ביטוי לדפוס חוזר בפסיקת בג"ץ: "בית המשפט כותב בהחלטותיו דברים חריפים, מצוינים, מרגשים ממש, על אי חוקיות ההפרדה, בזכות השוויון. אבל באותה נשימה הוא מאפשר לבעלי הכוח, למי שמקיימים את הדיכוי והאפליה, להמשיך ולקיים אותה כמעט ללא הפרעה". מכאן המסקנה העגומה שלה, "אל תפנו לבג"ץ, חבל על הטרחה".
הדיווח על פסק-הדין הספציפי פשוט אינו מדויק. בית-המשפט פסק חד-משמעית שאסור להפעיל "קווי מהדרין". הוא לא הסתפק ב"דברים מרגשים", אלא קבע שורה של הסדרים שנועדו למנוע את ההפרדה הכפויה: הוטלה חובה לתלות שלטים באוטובוסים שבהם נהגה בעבר הפליה, שבהם ייאמר: "כל נוסע רשאי לשבת בכל מקום שיבחר (למעט המקומות המסומנים לאנשים עם מוגבלויות) - הטרדת נוסע בעניין זה עלולה להיות עבירה פלילית"; נקבעה חובה לפרסם הודעות בעניין בעיתונות החרדית; נקבעה חובה להפעיל פקחים גלויים וסמויים לבדיקת התנהגות הנוסעים, ואפילו הוכרה החובה להעמיד לדין נוסעים שינסו לכפות הפרדה.
קצפם של המבקרים יצא על שבית-המשפט קיבל את המלצת הוועדה הציבורית, לאפשר כניסה לאוטובוס מהדלת האחורית. אך ההיתר ניתן לזמן מוגבל, שבמהלכו יקוימו בדיקות סמויות כדי לוודא שהדבר אינו פוגע בנוסעים. למשל, אם יתברר שגברים העומדים מחוץ לאוטובוס מחייבים נשים להיכנס רק מהדלת האחורית, נקבעה בפסק-הדין החובה להפסיק לאלתר את האפשרות הזו. טענת הביקורת העיקרית בהקשר זה היא, בלשונה של מיכאלי, ש"בדלת האחורית ימשיכו לעלות כל הנשים החרדיות שאולפו לכך - גם באלימות - בשבע השנים שבהן התפשטה ההפרדה השערורייתית הזאת". אני מתקשה להבין את הטענה הזו: האם ההצעה היא שהיה על בית-המשפט לקבוע חובה "לאלף" מחדש את הציבור החרדי, "גם באלימות", על-ידי קביעת חובה על נשים לשבת ליד גברים? בית-המשפט הסתפק באיסור לכפות הפרדה, ולא כפה עירוב על שאינם חפצים בכך, וקל לראות שיש לכך טעמים מוסריים ופרקטיים טובים מאד.איני שותף גם לטענה שפסיקות בג"ץ בשנים האחרונות מאכזבות. חשוב להתאים ציפיות. ההנחה שבית-המשפט יכול להוביל שינוי בתפיסות יסוד חברתיות, מתעלמת מהמגבלות המוסדיות של בית המשפט. בית-המשפט יכול, במגבלות לא מעטות, למנוע מהממשלה ומהכנסת מלפגוע בזכויות. הוא יכול "לחנך" את רשויות השלטון, אך אין בכוחו "לחנך" את הציבור. הקביעה שההפרדה על בסיס עדתי בבית-הספר בעמנואל היא פסולה, לא גרמה למפלים לראות את האור ולשנות דרכם. למעשה, לרוב ההפך הוא הנכון – גם מבקרי הפרקטיקות המפלות מקרב הציבור החרדי מתקשים לתמוך בפסק-דין המתיימר להראות לציבור את הדרך הנכונה, והתוצאה היא תמיכה, אפילו מאולצת, של מאות-אלפים במעשים מפלים. בהינתן הציפיות הסבירות, בג"ץ פועל היטב בניסיון לחזק הטמעה של ערכים ליברלים. הוא אינו עושה זאת בדרך של כפייה על הציבור החרדי, אלא בהגבלת כוחו של השלטון לנקוט צעדים שמעודדים תרבות לא-ליברלית. בין היתר, הוא מחייב את הכנסת להסדיר בחקיקה סוגיות כמו לימודי ליבה, פטור משירות צבאי לתלמידי ישיבה, מלגות לתלמידי כוללים ועוד. שינוי חברתי מחייב הקמת מוסדות מתאימים, בניית מערך תמריצים ועוד. לבית-המשפט אין הכלים לעשות זאת - הכתובת לכך היא הממשלה והכנסת.

לא לחקירה פרלמנטרית

2011-01-14T09:33:00.002+02:00

רות גביזון

גרסה מתוקנת למאמר שפורסם ב"הארץ" ביום 14 בינואר 2011

מאמרו של רונן שובל (שנת הדמוקרטיה, 10 ינואר) מדגים בצורה חזקה מאוד את המלכוד המסוכן אליו נקלעה מדינת ישראל, ואשר התבטא בהחלטה להקים וועדת חקירה פרלמנטרית בדבר מקורות המימון של ארגונים העוסקים בפעולה שמטרתה להביא להעמדה לדין של ישראלים בחו"ל, או עוסקים ברכישת קרקעות המדינה ממקורות חוץ. שובל מתאר את ההחלטה הזו כניצחון הדמוקרטיה שכן לדעתו היא משקפת – לראשונה בשיח בישראל – עמדה הרואה בפעילות כזאת של ארגונים פעולה המסכנת את המדינה ומעוותת את דמותה. הוא כמובן סובר כי זו התמונה הנכונה, וכי היא הושתקה עד היום בשל מקהלת קולות משומנים העושות שימוש לרעה בשיח זכויות האדם על מנת לפעול נגד ישראל. מנגד מוחים הארגונים ואנשי רוח על הסכנה שברדיפת ארגונים לזכויות אדם שפעולתם חיונית לדמוקרטיה. לטעמם, החלטה זו היא רק פסגה במסע נחוש ומתוזמר של גורמים מקארתיסטיים ופאשיסטיים, שמטרתו להשתיק את מי שמעזים לבקר את המדינה ואת רשויותיה ולהעמיד מראה מול פניה.

שני הצדדים ממשיכים בכך את מסורת מלחמת בני האור בבני החושך. שובל כלל אינו מתמודד עם העובדה שפעולת ארגונים לזכויות אדם אכן חיונית לדמוקרטיה, אף אם אלה מעלים ממצאים שאינם נוחים לציבור. וכי לארגוני זכויות האדם בישראל מסורת מפוארת של פעולה נחושה ואמיצה, המתריעה על עוולות הנעשות בשם המדינה ובשמנו. ארגוני זכויות האדם, תוך כדי התגוננות מפני המתקפות המתייגות אותם כאויבי המדינה, אינם מתמודדים עם הטענה כי חלק מהם, בחלק מפעולתם, נוקטים פעולות, משמיעים עמדות ומנהלים קמפיינים שלא נכון שיחסו תחת המטרייה המיוחסת של הגנה על זכויות האדם.

אל לנו לתת לתהליכים מסוכנים אלה לשבש את עקרונות היסוד של דמוקרטיה, הכוללים לא רק חשיבות עצומה לחופש ביטוי ומחאה, אלא גם בחירה שקולה וזהירה של דרכים ומסגרות ההולמות דיון והכרעה גם בסוגיות של גבולות חופש הביטוי והפעולה הפוליטית.

מאז ומתמיד, חופש הביטוי והפעולה הפוליטית חלים לא רק על אלה המשבחים את הממשלה ורשויותיה אלא בעיקר על אלה המבקרים אותם. שיח זכויות האדם הוא קריטי לשמירה על חברה הוגנת ופתוחה, במיוחד במצבים של קונפליקט. שמירה על זכויות האדם היא חובה ואינטרס של כולנו. יחד עם זאת, לא כל דבר הנראה טוב בעיני מאמיניו הוא זכות. וגם ארגוני מחאה וזכויות אדם צריכים להבחין בין ביקורת לבין דה לגיטימציה.

דווקא בגלל הרגישות הרבה של נושאים אלה, ובשל החשש מהטיה פוליטית ומרדיפה, אסור באיסור חמור שגיזרה אחת וממוקדת של הנושא המורכב תיבחן על ידי וועדת חקירה פרלמנטרית חד צדדית, שהמנדט שלה חלקי ומוטה ואשר כוחה ביצרים פוליטיים ובהתלהמות. זה הוא מתכון בדוק לחיזוק החלוקה לשחור ולבן ולסיסמאות שאין עמן התמודדות ממשית עם הבעיה. מסלול כזה רק יסיט את תשומת הלב ממה שבאמת נחוץ לשמירה על חוסן הדמוקרטיה הישראלית: ראשית, דיון מושכל ורציני, המשלב הכרה בחשיבות ובחיוניות של חופש הביטוי, יחד עם שרטוט זהיר של גבולותיו, כפי שאכן עשתה לאחרונה המועצה להשכלה גבוהה. חשוב שדיון כזה ייערך גם בקהילת ארגוני המגזר השלישי ובארגונים המממנים אותם. שנית, נושא השקיפות של המקורות הכספיים צריך להיבחן שיטתית כלפי כל הארגונים, מכל קצוות הקשת הפוליטית, במסגרות הרגילות והמקצועיות העוסקות בניהולם התקין.

הפרדה באוטובוס

2011-01-08T14:13:00.010+02:00

ראם שגב

בקווי אוטובוס מסוימים, בהם רוב הנוסעים הם חרדים, נהוגה הפרדה בין גברים, היושבים בקדמת האוטובוס, לנשים, היושבות בחלקו האחורי. בשנים האחרונות נערך דיון בחוקיות ההפרדה, ובפרט בשאלה אם היא מהווה הפרה של איסור ההפליה, החל גם על מפעילי אוטובוסים. לאחרונה (ינואר 2011) החליט בית המשפט העליון בסוגייה, תוך קביעת שלוש מסקנות. ראשית, כפייה של הפרדה כאמור היא אסורה. שנית, הפרדה בהסכמת כל הנוסעים – ובמיוחד הנוסעות – היא חוקית. כדי להבטיח כי ההפרדה בהסכמה, ולא בכפייה, קבע בית המשפט כי תנאי לחוקיות ההפרדה הוא הצבת שלט באוטובוס המבהיר כי כל נוסע/ת רשאי/ת להחליט היכן לשבת וכי בית-המשפט יבחן את הסוגיה שוב בעתיד הקרוב כדי לבחון אם קיימת תופעה של כפייה בהקשר זה. לבסוף, בית המשפט קבע כי מותר למפעילי האוטובוסים לתמוך בהפרדה בהסכמה בדרך של פתיחת הדלת האחורית על-ידי נהג האוטובוס עבור נשים בלבד (וכן בדרך של הצבת מתקני תשלום בחלק האחורי של האוטובוס). האם החלטה זאת היא ראויה?

החלק הראשון של ההחלטה – האיסור על הפרדה בכפייה – נראה מוצדק בעליל ואינו שנוי במחלוקת. אמנם הפרדה בכפייה עשויה להיות מוצדקת אם יש טעם חזק בעדה, המצדיק את מחיר הכפייה, וייתכן כי טעם כזה קיים לדעתם של אנשים עם השקפת עולם חרדית מסוימת, אבל עמדה זאת אינה משכנעת. יחד עם זאת, למרות ההסכמה הרחבה לגבי הקביעה הראשונה, היא בעלת חשיבות מעשית מכיוון שנראה כי נוהג ההפרדה לווה לעתים בכפייה בעבר. לפיכך, יש גם חשיבות לקביעה כי גם ההיתר להפרדה בהסכמה עשוי להתבטל אם יתברר כי היא מלווה בכפייה.

לכאורה, גם החלק השני של ההחלטה – ההיתר להפרדה בהסכמה – הוא מוצדק בעליל. לכל הפחות, נראה כי חלק זה אינו שנוי במחלוקת; למיטב ידיעתי לא הוצע לאסור על נוסעים ונוסעות להחליט ליד מי הם (לא) יושבים. אולם מסקנה זאת אינה מובנת מאליה, אם נוהג ההפרדה הוא פסול, ובייחוד אם מידת הפסול היא משמעותית, כפי שמניחים לפעמים. האם זה אכן המצב? נוהג של הפרדה פיזית בין אנשים, לאור אחת מעילות ההפליה הקלאסיות (לרבות מין), תוך מתן שירות זהה באיכותו ("נפרד אבל שווה") הוא לעתים, אם כי לא תמיד, פסול. הפסול יכול לנבוע מכך שהשירות הישיר אינו באמת זהה (בהינתן ההנחה הנוספת לפיה אין הצדקה לאי-שוויון בהקשר זה). ספק אם זה המצב בכל הנוגע למטרה הישירה של נסיעה באוטובוס – הגעה ממקום למקום בתנאים סבירים (אם יש הבדל בין החלק הקדמי של האוטובוס לחלקו האחורי מבחינת תנאי הנסיעה הישירים הוא, כך נראה, שולי). אך השירות במובן הרחב עלול להיות נחות ככל שההפרדה יוצרת תחושה של השפלה. יתר על כן, גם אם השירות הוא זהה, הפרדה עלולה להיות פסולה אם אינה מבוססת על שיקול ענייני ובמיוחד אם היא משדרת מסר, שעלול להשפיע על תפישתם ועקב כך על התנהגותם של אנשים, לגבי הערך (המוחלט או היחסי) של אנשים בעלי מאפיין מסוים. ברוח זאת נטען כי הפרדה בין גברים ונשים באוטובוס גורמת או מעודדת תפישה לפיה נשים הן בעלות ערך נחות מזה של גברים ועקב כך יחס בלתי ראוי אליהן. תוצאות אלה (תחושת ההשפלה והמסר האמור) אינן נובעות בהכרח מעצם ההפרדה, בפרט אם יש טעם טוב בעד הפרדה אשר אינו משקף תפישה כאמור, אבל הן אפשריות.

אם הפרדה בקווי האוטובוס בישראל פסולה מטעם זה, היא עשויה להיות פסולה גם אם המעורבים הישירים – נוסעי האוטובוסים הרלוונטיים – מסכימים לה. (ההסכמה בהקשר הנדון אינה מושלמת – לא כל הנוסעות מסכימות לה ולפעמים היא מושגת עקב כפייה. אבל אני רוצה להבחין בין השאלה הראשונה – אם הפרדה בכפייה פסולה – שאלה שכבר עניתי עליה בחיוב, לבין השאלה השנייה – לגבי הדין הראוי במידה בה יש הסכמה שאינה תוצר של כפייה במובן שאילו מתייחס בית המשפט.) הסכמת המעורבים היא אמנם בעלת חשיבות (לפעמים) אבל היא לא תמיד בעלת חשיבות מכרעת. בהקשר הנדון, היא אינה מכריעה הן מפני שנוהג ההפרדה עלול להשפיע (גם) על נשים אחרות, אם הוא עלול להוליך ליחס שלילי פסול כלפיהן, והן מפני שעמדת המעורבות אינה משקפת בהכרח את המסקנה הראויה אף לגבי האינטרסים שלהן (גם אם היא אינה תוצר של כפייה, במובן אליו מתייחס בית המשפט). אולם, ככל שעמדתם של כל המעורבים הישירים היא בעד הפרדה, הרי שגם אם הפרדה היא פסולה, כך שיש שיקול בעד מניעתה, יש גם שיקול נגד פעולה בניגוד לרצונם של המעורבים הישירים. אמנם, לא כל סיכול רצון של אדם כרוך במחיר מוסרי, אבל זהו המצב בדרך-כלל (גם אם ההסכמה אינה מושלמת ובפרט אינה מבוססת על מידע מושלם, אינה עצמאית לחלוטין ואינה משקפת כראוי את האינטרס הראוי של המסכימים).

מהי אם כן המסקנה – איזה שיקול יש להעדיף? כדי לענות על השאלה האמורה יש לבחון את משקלם של השיקולים האמורים, כלומר, מצד אחד, את חומרת הפסול בהפרדה, ומצד שני, את מחיר הכפייה. קשה מאוד להעריך את משקלו של השיקול הראשון, כלומר, את המידה בה הפרדה כאמור עלולה להוליך אל (כלומר להחריף את התופעה של) יחס בלתי ראוי אל נשים. גם את משקלו של השיקול הנוגד לא קל להעריך, אבל ברור כי הוא משמעותי, שכן מניעת הפרדה, כאשר הנוסעים מעוניינים בה, מחייבת, כך נראה, איסור (הנאכף על-ידי סנקציה של קנס נניח) על ישיבה במקום כזה או אחר באוטובוס (זה יצטרך להיות איסור מוזר למדי, למשל, איסור על גבר או אשה לשבת בחלק של האוטובוס בו יש רוב של גברים או נשים, בהתאמה, כדי למנוע היווצרות הפרדה לאור מין). מחיר הכפייה של איסור כזה הוא משמעותי (אף כי הערך של עצם החירות לבחור מקום ישיבה באוטובוס אינו גבוה). לכן, התשובה אינה מובנת מאליה, אך ייתכן כי ההחלטה השנייה של בית-המשפט לא לכפות את מניעת ההפרדה, למרות פסלותה, היא נכונה.

הספק העיקרי מתעורר לגבי החלק השלישי של פסק-הדין – אישור התמיכה של מפעילי האוטובוסים בנוהג ההפרדה באמצעות פתיחת הדלת האחורית עבור נשים בלבד (והצבת מתקני תשלום נוספים). לכאורה, החלטה זאת אינה מתיישבת עם ההנחה לפיה הפרדה, אף בהסכמה, היא פסולה ואינה נמנעת רק בשל עלות המניעה. אמנם, ספק אם הימנעות מפתיחת הדלת האחורית (או הצבת מתקני תשלום נוספים) תמנע את הנוהג, ולכן ספק אם יש טעם בכך מבחינה זאת, ואף בחשבון כולל לאור המחיר הכרוך בדבר מבחינת סיכול רצונם של המעוניינים בהפרדה. יחד עם זאת, יש ערך בהימנעות בתמיכה, גם אם אינה מונעת את ההפרדה, אם היא מבהירה כי מניעת ההפרדה אינה נובעת מההנחה שהיא ראויה, ככל שהבהרה כזאת עשויה להשפיע (באופן חיובי) על התנהגותם של אנשים, חרדים או אחרים.

הרהורים נוגים על צדק ומשפט

2011-01-03T08:52:00.001+02:00

אלון הראל

פורסם בגרסה ערוכה ב"הארץ" ביום 3 בינואר 2011

חשבו לרגע כי פעיל בארגונים יהודים באנגליה נשפט על עבירה של ניהול עסק ללא רשיון עסק. בגזר הדין בו מוטל על הנאשם עונש חריג בחומרתו כותב השופט כי החליט להחמיר עם הנאשם משום שהקלה עם הנאשם יש בה משום מסר שלילי לפזורה היהודית באנגליה שהפרת חוק באנגליה הינה משתלמת. למזלנו אירוע דמיוני זה לא יקרה באנגליה של היום ואם חלילה יקרה ערכאת הערעור תזכיר לשופט כי אדם המורשע בניהול עסק ללא רשיון עסק נשפט ונענש בגין העבירה אותה ביצע ולא בגין פעילותו הפוליטית בארגונים יהודים או בגין השתייכותו לקהילה היהודית.

אלא שבישראל של שנת 2010 יכול השופט זכריה ימיני מבימ"ש השלום ברמלה לכתוב את הדברים הבאים (בבואו לגזור את דינו של נורי אלעוקבי): "העובדה שהנאשם פועל לזכויות הפזורה הבדואית אך ורק מחמירה איתו, מכיוון שלא יכול להיות שאדם מצד אחד יטען טענות על אי שמירת זכויות או אי שמירת הוראות החוק לגבי קבוצה אליה הוא משתייך אך מצד שני יפר את הוראות החוק ברגל גסה פעם אחר פעם. סבור אני שהקלה עם הנאשם יהיה בה משום מסר שלילי לציבור ובמיוחד לפזורה הבדואית שהפרת חוק במדינת ישראל ובמיוחד הפרת צו שיפוטי הינה משתלמת וביהמ"ש עובר עליה כענין של מה בכך."

במלים פשוטות יותר ומשפטיות פחות קובע השופט ימיני הלכה חדשנית לפיה פעילות פוליטית חוקית למען זכויות הפזורה הבדואית היא נסיבה מחמירה במשפט פלילי. האם יחמיר השופט גם בעונשו של עולה מרוסיה הפעיל בארגוני עולים כדי להבטיח שלא יהיה בגזר הדין "משום מסר שלילי" לציבור העולים? ומה יהיה גורלה של אישה אתיופית לסבית הפעילה בארגונים פמיניסטיים, ארגוני עולים וכן ארגונים הנאבקים באפליית לסביות? האם תיענש בחומרה משולשת כדי להבטיח מסר חינוכי לנשים לאתיופים וללסביות?

לו אני הייתי שופט הערעור באירוע זה הייתי סוטה במקצת מכללי הנימוס המחייבים שופטי ערכאת ערעור וממליץ בחום לשופט ימיני לחזור ולחבוש את ספסל הלימודים בפקולטה למשפטים ולשנן את השיעור הראשון בקורס היסוד במשפט פלילי או אולי לחזור אל שיעורי היסוד באזרחות בו לומדים תלמידי התיכון כי אדם נשפט ונענש בגין מעשיו הפליליים ולא בגין פעילותו הפוליטית או השתייכותו האתנית. מכל מקום אם גזר דין זה לא ישונה בערעור הוא יכתים את מערכת המשפט בישראל וילמד בסופו של יום במסגרת שיעורי האזרחות כאחד מפסקי הדין הגרועים ביותר בהיסטוריה של שיטת המשפט הישראלית.

שביתת הפרקליטים

2010-12-26T11:45:00.002+02:00

ברק מדינה

הרשימה פורסמה לראשונה בעיתון "הארץ"

הפרקליטים בשירות המדינה מנהלים מזה זמן רב מאבק לשיפור תנאי ההעסקה שלהם, שמגיע כעת לשיאו בשביתה הממושכת שלהם. לפרקליטים יש כמובן אינטרס אישי בעניין, אך העניין העיקרי במאבק זה צריך להיות האינטרס הציבורי. הפרקליטים, בדומה לעובדי אגף התקציבים במשרד האוצר ולעובדי בנק ישראל, הם גורם בעל חשיבות מכרעת בשירות הציבורי בישראל. המדובר לא רק במשרות שהאיוש שלהם מתחרה במשרות מקבילות במגזר הפרטי, שם מוצעים לבעלי הכישורים הגבוהים תנאי שכר מופלגים. המדובר בעיקר בתפקידים שיש להם השפעה מכרעת על דמותה של החברה בישראל, ומן ההכרח לשפר את תנאי ההעסקה של ממלאי משרות אלה, כדי להבטיח שטובי עורכי-הדין, המקצוענים חדורי האידיאלים, ישרתו בהם.
עורכי-הדין בפרקליטות המדינה הם אלה המחליטים האם להעמיד לדין פלילי חשודים בביצוע עבירות, והם אלה המופקדים על ניהול ההליך הפלילי. הניהול של הליך פלילי הוא תפקיד מסובך מאין כמותו, המחייב להתחשב במכלול רחב של גורמים ועמידה בפני לחצים עצומים. הפרקליטים חייבים להיות קשובים למתלוננים בהליך הפלילי, קורבנות העבירה, ובה בעת עליהם לייצג את האינטרס הציבורי בכללותו, שאינו עולה בהכרח בקנה אחד עם האינטרסים של הקורבנות הישירים של העבירה. הפרקליטים נדרשים לפעול בהתאם למדיניות כללית של רשויות התביעה, אך גם להפעיל שיקול דעת עצמאי, מתוך מחויבות מוחלטת לצו המצפון שלהם ולאתיקה המקצועית. עליהם לעמוד כצוק איתן בפני קריאות פופוליסטיות, המבוטאות לעיתים על-ידי פוליטיקאים ועיתונאים מסוימים, להחמיר בענישה הפלילית, כאילו עונשים חמורים יותר הם המזור לחוליי החברה בישראל, ועליהם לעמוד בפני לחצים של גורמים אינטרסנטיים שלא להעמיד לדין אנשים מסוימים. הפרקליטים צריכים לבחון באופן ביקורתי את תיק החקירה, להעריך את מהימנות העדים, ולהחליט החלטה שהיא עצמה חורצת גורלות – ההחלטה האם להעמיד אדם לדין פלילי.
הפער בין תנאי העבודה של הפרקליטים בשירות המדינה לבין אלה של עמיתיהם מן המשרדים המובילים במגזר הפרטי ניכר לעין. לא אחת ניתן לראות באולמות בתי המשפט את המספר הרב של אנשי הצוות שעומדים לרשות הפרקליטה מן המגזר הפרטי המייצגת את הנאשם, לעומת בדידותה של הפרקליטה מפרקליטות המחוז. מייצגי הנאשם זוכים להוקרה ולהערכה מיידית וישירה מן הנאשמים וקרוביהם; בעוד אנשי הפרקליטות זוכים בעיקר לביקורת, מצד הנאשמים או מצד הקורבנות הישירים, ולהתעלמות החברה בכללותה, שבשמה הם פועלים. לרשות פרקליטו של הנאשם עומד לא אחת חשבון הוצאות בלתי מוגבל כמעט, לשכירת שירותיהם של יועצים שונים ואנשי יחסי ציבור; והוא גם יכול לבחור באילו תיקים לטפל. עמיתו מן הפרקליטות אינו נהנה מכל אלה. במצב דברים זה, קיים קושי ממשי להבטיח שטובי עורכי-הדין יבחרו לשרת את הציבור בפרקליטות המדינה.
אכן, במצב הנוכחי של שוק עורכי-הדין בישראל, ולאור הכוח הרב המוקנה לפרקליט בשירות המדינה, ניתן לאייש את המשרות הללו גם אם הפרקליטים יזכו לשכר הקרוב לשכר המינימום. המחיר של תהליך שכזה לא יראה אולי לעין, שהרי כתבי אישום ימשיכו להיות מוגשים, והליכים פליליים ימשיכו להתנהל, הרחק מעין הציבור. אך הפגיעה שתיגרם עקב כך בחברה בישראל עלולה להיות קשה מאד. מוטב לה לממשלה לשכור לעצמה, לציבור כולו, את טובי עורכי-הדין. על הממשלה לשכור את בעלי המצפון והיושר המקצועי. את אלה שאינם להוטים להרשיע בכל מחיר אלא שואפים אך ורק לחשיפת האמת ואינם מסתירים כל שביב מידע מבית-המשפט ומן הנאשם. את אלה שאינם חוששים להופיע מול עורכי-דין יקרים ומנוסים. המדינה צריכה לשכור את טובי הפרקליטים במדינת ישראל לשמש כתובעים.
במדינות אחרות, ההכרה בחשיבות העצומה של התפקיד שממלאים עורכי-הדין בשירות הציבורי מתבטאת, בין היתר, ביוקרה הרבה שנלווית למילוי התפקיד. בנוסף, טובי בתי-הספר למשפטים בארצות-הברית מעניקים מלגות נדיבות למצטיינים מבין הבוגרים שלהם הבוחרים לכהן בשירות הציבורי, מתוך הכרה בחשיבות העצומה של התפקיד. גם אצלנו הכרחי לעודד את המצטיינים מקרב עורכי-הדין לשרת בפרקליטות המדינה. יש לשאוף לכך שתנאי העבודה שלהם יהיו קרובים ככל האפשר לתנאי העבודה במשרדי עורכי הדין המובילים. יש לעודד את הפרקליטים להרחיב את השכלתם, יש ליצור סביבת עבודה תומכת ונעימה, ויש להבטיח תנאי שכר הולמים. המשבר הנוכחי הוא הזדמנות לפעול בעניין. כפי שיודע כמעט כל מי שנזקק לעורך-דין, הניסיון לחסוך באמצעות שכירת שירותיו של מי שמוכן לספק את שירותיו המשפטיים בזול, עלול להוביל להפסד עצום. במקרה הזה, הפסד של כולנו.

זכות השביתה, הזכות לנהל מו"מ קולקטיבי וחופש ההתארגנות

2010-12-24T11:33:00.002+02:00

מכתב גלוי לראש הממשלה, שר האוצר ושר המשפטים - מאת קבוצת מרצים לדיני עבודה

כרבים בחברה ובקהילה המשפטית אנו עוקבים בחשש אחרי התמשכות שביתת הפרקליטים על תוצאותיה. כמרצים בתחום משפט העבודה אנו מודאגים במיוחד מהאמירות הנשמעות לאחרונה מצד שר המשפטים וגורמים שונים באוצר המתנות את עצם קיומו של המשא ומתן בסיום השביתה. אמירות אלו מבטאות התנהלות שאינה רצויה מצד המדינה כמעסיק; התנהלות אשר הלכה למעשה מקשה על יישום זכות השביתה ועל הזכות לנהל משא ומתן קיבוצי. כרסום במעמדן של זכויות אלו הינו למעשה כרסום בזכות לחופש התארגנות ושחיקת כוחם הקולקטיבי של העובדים.

זכות ההתארגנות הינה זכות יסוד בעלת מעמד חוקתי הן במשפט העבודה הישראלי והן במשפט העבודה הבינלאומי. זכות השביתה היא אחד משלושת הנדבכים המרכזיים של חופש ההתארגנות ובלעדיה לא ניתן לממש את הזכות לחופש ההתארגנות. לעובדים זכות לנהל מאבק מקצועי תוך נקיטת צעדים ארגוניים עד כדי שביתה, המהווה כלי מרכזי למימוש הכוח הקיבוצי מאבק העובדים על זכויותיהם.

אין חולק על כך כי הן העובד והן המעסיק, ציבורי ופרטי כאחד, רשאים לעמוד על דרישותיהם במסגרת המשא ומתן. עם זאת, אנו מבקשים להצביע על כך שאין זה ראוי להתנות את נכונות האוצר לניהול משא ומתן בהפסקת השביתה. חובת ניהול משא ומתן עם ארגון עובדים יציג חלה על המעסיק בכל אחד משלבי יחסי העבודה הקיבוציים. לפיכך על המעביד מוטלת חובה משפטית לנהל משא ומתן עם ארגוני עובדים ומחובתו המשפטית הוא אינו יכול להתפרק באמצעות התניית קיום החובה בהפסקת השביתה. התנאה כזו מחלישה משמעותית את משמעותה של הזכות לשבות, שכן השביתה הופכת מכלי לחץ לגיטימי של ארגוני העובדים למכשיר להושבת המעביד אל שולחן המשא ומתן ותו לא.

זאת ועוד, שביתות הנמשכות על פי זמן רב גורמות נזק רב למשק. הממשלה, כמעסיק וכמי שמייצגת את אינטרס הציבור, נדרשת לעשות הרבה יותר על מנת לקדם משא ומתן שימנע את הצורך בשביתה מלכתחילה, ולהאיץ את המשא ומתן עם פתיחת השביתה. העובדה ששביתות כשביתת הפרקליטים, המורים, הסגל האקדמי, הפסיכולוגים והרופאים (רשימה חלקית) נמשכות על פי זמן רב מדאיגה בהקשר לאופן ניהול יחסי עבודה בסקטור הציבורי ודורשת חשיבה מערכתית מחודשת.

לאור כל האמור, אנו מוחים נחרצות כנגד הפגיעה במעמדן של זכות ההתארגנות וזכות השביתה. בסמוך לפני שיגור מכתבנו זה הובאו בתקשורת פרסומים בדבר הנחיית ראש הממשלה למשרד האוצר לפתוח במשא ומתן עם הפרקליטים השובתים. אנו מברכים על מגמה זו, ומקווים שמשא ומתן ענייני אכן יתנהל בהקדם ויוביל לסיומו המהיר והמוצלח של סכסוך העבודה הנדון.

החתומים:
פרופ' הדרה בר-מור, המכללה האקדמית נתניה
פרופ' גיא מונדלק, אוניברסיטת תל אביב
פרופ' פרנסס רדאי, האוניברסיטה העברית והמסלול האקדמי של המכללה למינהל
ד"ר עינת אלבין, האוניברסיטה העברית
ד"ר יוסי דהאן, המרכז האקדמי למשפט ועסקים
ד"ר גיא דוידוב, האוניברסיטה העברית
ד"ר מיכל הורוביץ, המכללה האקדמית נתניה
ד"ר שלומית יניסקי-רביד, הקריה האקדמית אונו
ד"ר פאינה מילמן-סיון, אוניברסיטת חיפה
ד"ר אמיר פז-פוקס, הקריה האקדמית אונו
ד"ר יובל פלדמן, אוניברסיטת בר אילן
ד"ר הילה שמיר, אוניברסיטת תל אביב
ד"ר יופי תירוש, אוניברסיטת תל אביב

סוף הסכסוך (החמוש) - חזרה לשגרת החקירות בגדה

2010-12-23T09:11:00.007+02:00

עמיחי כהן ויובל שני

גרסה מקוצרת של רשימה זו התפרסמה בחודש שעבר באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה

האם צה"ל פועל בשטחים ככוח שיטור או ככוח לוחם? האם בפעולותיו הוא כפוף לכללים החלים על רשויות אכיפת החוק, או שמא לכללים הגמישים יותר החלים על צבא הנלחם באויב?

במשך שנים רבות, ובכלל זה בשנות האינתיפאדה הראשונה, הייתה הנחה המשפטית שהצבא פועל בשטחים ככוח שיטור, וממילא חלים עליו הכללים המחמירים הנוגעים לאכיפת החוק. כך למשל מעצר של אזרחים פלסטינים נעשה בכפוף לכללים שחייבו ביקורת שיפוטית על המעצר, שימוש בירי חי הותר רק להגנה עצמית, ובכל מקרה שבו חייל צה"ל הביא למותו של פלסטיני, נפתחה חקירת מצ"ח שנועדה לברר את נסיבות המוות.

בשלהי דצמבר 2000, לאחר פרוץ האינתיפאדה השנייה, הודיעה ממשלת ישראל כי לנוכח היקפה ועוצמתה של ההתפרצות האלימה בשטחים, היא רואה בה "עימות מזוין שאינו עולה כדי מלחמה". אכן, המשפט הבין-לאומי מאפשר למדינות הנתקלות במעשי אלימות קשים, ממושכים ומאורגנים להגדיר את המצב כסכסוך חמוש (או "עימות מזוין" - אין כיום נפקות משפטית של ממש לשאלה אם המצב עולה כדי מלחמה אם לאו) ולהחיל עליו את דיני המלחמה. בבסיס כלל זה מצוי ההיגיון שאלימות קשה מחייבת תגובה צבאית נוקשה, מעל ומעבר לתגובה הרגילה שרשויות אכיפת החוק של המדינה מספקות (חקירה פלילית, מעצר, שפיטה וכדומה); זאת ועוד, במצבי סכסוך חמוש הסיכון המוגבר לחייהם של חיילים ואזרחים מצדיק אף הוא את החלת דיני המלחמה, המייצגים איזון שונה בין זכויות אדם לצורכי ביטחון מזה הקיים בדיני זכויות האדם החלים בעת שגרה. משמעות הדבר שישראל הייתה רשאית ככל הנראה לפעול באמצעים צבאיים לדיכוי האלימות בשטחים, לרבות סיכולים ממוקדים - הרג אזרחי אויב הנוטלים חלק פעיל במעשי האיבה (בכפוף להגבלות שנקבעו בפסיקת בג"ץ משנת 2006 בעתירת הועד הציבורי נגד עינויים) , ומעצר אזרחים כאלה ללא משפט כלוחמים בלתי חוקיים (לפי החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים משנת 2002).

ברוח זו ניתן אולי גם להגן על הנחיית הפצ"ר משנת 2000 שלא לפתוח בחקירת מצ"ח בכל מקרה של הרג אזרחים מאש של צה"ל. לשיטתו של הפצ"ר, מעצם העובדה שנפגעו אזרחים פלסטינים אי-אפשר ללמוד כי הופרו דיני המלחמה, שכן בזמן מלחמה ייתכנו נסיבות שבהן פגיעה באזרחים תהה חוקית. לפי מדיניות זו חקירה פלילית תיפתח רק אם מהתחקיר היחידתי או ממקור מידע אחר יעלה שבוצעה חריגה חמורה מהכללים המחייבים את חיילי צה"ל.

המשך חוקיותם של האמצעים החריגים האמורים – הרג ומעצר ללא משפט וללא חקירה - מותנה בהמשך קיומו, כעניין עובדתי, של סכסוך חמוש בעצימות גבוהה. תקופות רגיעה ממושכות, שבהן רמת האלימות יורדת לרמה נמוכה והטיפול בה מצוי שוב ביכולתם של גורמי אכיפת החוק, מחייבות בחינה מחדש של סיווגו המשפטי של המצב. מטעמים שונים (הצלחות מבצעיות של גורמי הביטחון הישראלים והפלסטינים, "עייפות החומר", הסכם הפסקת האש בין ישראל לרשות מ-2005 וכדומה) נרשמה בשנים האחרונות ירידה חדה בהיקף האלימות בגדה המערבית בהשוואה לשנות השיא של האינתיפאדה. בדוח שפרסם לאחרונה השב"כ צוין כי בהשוואה ליותר מחמישים פיגועי התאבדות שביצעו פלסטינים מהשטחים בשנת 2002, בשנת 2009 לא היה אף פיגוע התאבדות אחד; אף במספר הפיגועים הכולל שביצעו מפגעים מהגדה חלה לפי הדוח ירידה חדה. גם נתוני ארגון בצלם, המודדים את מספר הנפגעים בשני הצדדים, מצביעים על ירידה ניכרת במספרי הקורבנות הישראלים והפלסטינים בשטחי הגדה (מ-75 הרוגים ישראלים בגדה בשנת 2002 ל-3 בשנת 2008; ומ-616 הרוגים תושבי הגדה ב-2002 ל-42 הרוגים ב-2008).

מנתונים אלה עולה שאי אפשר לראות עוד במצב בגדה מצב העונה על ההגדרה של סכסוך חמוש במשפט הבין-לאומי. מובן שהסכסוך לא תם כליל – תזכורת כואבת לכך היו פיגועי הירי האחרונים בגדה – אבל זה איננו עוד (ויש לקוות שכך יישארו הדברים) סכסוך חמוש בעצימות גבוהה שהטיפול בו מצדיק את החלת הפרדיגמה המלחמתית. בעת הזאת במבצעי פעולות הטרור אפשר וראוי להיאבק באמצעים הנתונים בידי רשויות אכיפת החוק, לרבות בידי הצבא בפעולתו ככוח שיטור בשטחים, כמו שנהגה ישראל בעשרות השנים עד האינתיפאדה השנייה.

משמעות הדברים כי על צה"ל לשוב ולאמץ את דרכי הפעולה שנקט לפני שנת 2000: במסגרת זו אי אפשר להצדיק עוד ביצוע סיכולים ממוקדים בגדה, אי אפשר לעצור תושבי גדה כלוחמים בלתי חוקיים (אלא אם הם מעורבים בפעילות עויינת בגזרות אחרות כגון עזה, שבה ייתכן ועדיין מתקיים סכסוך חמוש פעיל), ואי אפשר להגן עוד על עמדת הפצ"ר שלפיה אין לראות בהרג אזרחים בגדה משום הפרה לכאורה של דיני המלחמה. מכיוון שבגדה איננו נמצאים עוד במצב של סכסוך חמוש, כל פגיעה באזרחים מעלה חשש לכאורה של הפרת דין, ומצדיקה, כמו שהיה נהוג בעבר, חקירת מצ"ח.

ד"ר עמיחי כהן הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים של הקריה האקדמית בקריית אונו.

פרופ' יובל שני מופקד על קתדרת לאוטרפכט למשפט בין-לאומי פומבי בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית ועמית בכיר במכון הישראלי לדמקורטיה.

נתניהו, כבה את אש הגזענות

2010-12-20T19:03:00.001+02:00

מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס

פורסם ב"הארץ" ביום 20 בדצמבר 2010

"איך היינו מרגישים אם היו אומרים לא למכור דירה ליהודים?" אמר ראש הממשלה בנימין נתניהו בנאומו בחידון התנ"ך למבוגרים. "היינו מתקוממים ואנחנו מתקוממים כשאומרים זאת במחוזות שכנים". הוא הוסיף, כי "אסור שדברים כאלה ייאמרו, לא על יהודים ולא על ערבים. אסור שהם ייאמרו בשום מדינה דמוקרטית, ובמיוחד לא במדינה יהודית ודמוקרטית, שמכבדת את המוסר של מורשת ישראל והתנ"ך. על כן, מדינת ישראל דוחה את הדברים הללו על הסף" ("39 רבני ערים חתמו על פסק הלכה שאוסר להשכיר דירות לערבים ולפליטים", "הארץ", 8.12).

היו אלה דברים ראויים ונכונים של ראש הממשלה, שיצא נגד קריאתם הגזענית, הנתעבת, של רבני הערים, שאסרו למכור או להשכיר דירות לערבים.

עם זאת, היה ותעבור הצעת החוק בעניין ועדות הקבלה, העומדת בימים אלה בפני הצבעה בקריאה שנייה ושלישית, המסר שמקדמים הרבנים יקבל מהכנסת משנה תוקף. המסר שייצא מהכנסת - וגם מהממשלה וראש הממשלה, אם אלה לא יתנגדו בכל תוקף לחוק וינסו למנוע את אישורו - הוא שדיבורים לחוד ומעשים לחוד.

מצד אחד, מגנים את גזענות הרבנים ומהללים את הדמוקרטיה. מצד שני, מעבירים חוק המאפשר לוועדות קבלה לפסול מועמדים ליישובים קטנים, על סמך "חוסר התאמה של המועמד למרקם החברתי-תרבותי של היישוב", קרי, פסילתם של מי שאינם ציונים, או במלים אחרות - ערבים. יש לציין, כי המצדדים בחוק אינם מנסים אפילו להסתיר את תכליתו, שהיא "לייהד" את הנגב והגליל ולאפשר ליישובים קטנים "לבחור את שכניהם" על סמך קריטריונים עמומים, המאפשרים הדרה של מיעוטים ואוכלוסיות חלשות אחרות.

בעינינו חוק שכזה משול להשמת מכשול בפני עיוור. החוק מוציא את "יצר הרע" הגזעני, הקיים במידה זו או אחרת כמעט בכל אדם - אותו היצר שדוחף אותו לרצות לגור עם שכנים הדומים לו ולדחות את הזר, השונה, המיעוט.

גם מי שאינו גזען ומעולם לא עלה בדעתו "לסנן" את שכניו, עלול לעשות זאת מרגע שהחוק נותן בידיו כלים כאלה. בכך, החוק לא רק נותן ביטוי לגזענות, הוא אף מקדם ומלבה אותה.

הצעת חוק זו, מעבר לפגיעתה החמורה בכבודו של האדם שעובר סינון, תיוג ואבחון, אך ורק משום רצונו לגור ביישוב קטן, תשמש את מתנגדי ישראל בטענותיהם שזוהי מדינת אפרטהייד גזענית. היא גם עלולה, במידה שתהפוך לחוק, לשרת אנטישמים שמבקשים להדיר יהודים מקהילותיהם. במקרה כזה מדינת ישראל לא תוכל להתקומם, כפי שאמר ראש הממשלה, משום שבספר החוקים שלה יהיה חוק דומה - מפלה וגזעני.

על כן, זוהי העת לתרגם למעשים את עמדתו הצודקת של ראש הממשלה - עליו להפעיל את מלוא כובד משקלו ואחריותו כדי למנוע את אישורו של חוק ועדות הקבלה במליאת הכנסת. את אש הגזענות שילבה חוק זה, לא יכבה שום סופר-טנקר, ובוודאי שלא נוכל להיעזר בקהילה הבינלאומית לשם כך.

האחריות למנוע זאת מבעוד מועד מוטלת על כתפי הממשלה והכנסת.

מכתב הרבנים והמדינה היהודית

2010-12-16T15:28:00.002+02:00

רות גביזון

פורסם ב"הארץ" ביום 16 בדצמבר 2010

גילוי הדעת של עשרות רבני ערים, כי חל איסור גורף על השכרה או מכירה של דירות לנוכרים, יוצר מציאות המחייבת חשבון נפש, הבהרות חד משמעיות ואף עשיית מעשים בכל המוקדים של המדינה והחברה בישראל.

דווקא משום כך תהיה זו טעות למצות את התגובה בקריאות להעמיד לדין או לפטר את הרבנים, להפריד דת ממדינה, או לשלול את הלגיטימיות של האופי היהודי של המדינה. קריאות מתלהמות עלולות למנוע ראייה של המורכבות והתמודדות הן עם סמכות הרבנים במדינה ומשמעויותיה, הן עם התוכן והמוסריות וה"יהודיות" של עמדותיהם, והן עם סוגיית דפוסי המגורים של קבוצות שונות בישראל.

המחלוקת על דפוסי המגורים הרצויים של יהודים וערבים ועל השימוש במשפט להשגתם אינה מוכתבת על ידי דת. יש הגורסים "עיוורון צבעים" כעמדה נורמטיבית יחידה הקשורה בשוויון אזרחי, בהנחה כי זה יביא לשילוב גובר. יש הגורסים הפרדה מוחלטת. ויש כאלה, כמוני, המעדיפים הסדרים חברתיים מגוונים יותר, שיאפשרו לקהילות הלאומיות מגוון אפשרויות חיים, מבחינת דרגת השילוב והלכידות הפנימית שלהן.

גם בלי ההיבט הדתי המחלוקת הזאת מניבה אלימות, עוינות והדבקת תוויות. חשוב להתמודד אתה עניינית. כידוע, בישראל ובאזור יש מאבקים רבים נגד שילוב של "זרים" בקהילות. אלימות מופנית כלפי ערבים וכלפי יהודים. מכתב הרבנים - בצד ההסתייגויות של רבנים אחרים וכל קובעי המדיניות - לא יצר את הבעיה. הוא רק הוסיף לסוגיה הטעונה ממילא את סוגיות יחסי דת ומדינה ואת שאלת הזהות היהודית - לאומית או דתית - של ישראל.

טוב שהנשיא, ראש הממשלה, שר החינוך וכמה מנהיגים דתיים חשובים הבהירו מיד, כי הם ומדינת ישראל אינם עומדים מאחורי המכתב. אך קל לגנות ולהתנער יותר מאשר להתמודד עם הסוגיות. התוכן המקומם של המכתב אינו צריך להסיט את תשומת הלב מן העיקר. חקירה פלילית אינה דרך להשקיט סערה ציבורית, אלא צעד לפני העמדה לדין. בתחום של דיבור בנושא בעל חשיבות ציבורית הנטייה אינה להעמיד לדין. מהלך ההחתמה של מספר רב של רבנים נועדה ליצור כאן מלכוד - אין לשחק לידי מוביליו.

על רשויות המדינה להתרכז בטיפול מהיר ויעיל בהתנכלות למי שרוצים להשכיר דירה לאדם בניגוד לדעת שכניהם, או לדייר שמתנכלים לו, ובפתרונות לצורכי הדיור בעיקר לקבוצות שנוטים להדירן.

הדיון הציבורי הוא חיוני; כדאי שיימנע ממהלכים העלולים להפוך את הרבנים למי שיוצגו כקורבנות של פגיעה בחופש הדת ובתורה. חשוב לתת מקום לוויכוח פנים-דתי בנושא הזה. קריטי לא לאלץ גם את מי שמתנגדים, ערכית ומדינית, לפירוש שנתנו הרבנים, להתייצב להגנת חופש הדת.

מכתב הרבנים אינו "מוכיח" כי היהודיות של המדינה היא תיאוקרטית ולכן אינה יכולה להיות דמוקרטית. יהודיות המדינה איננה מחויבות להלכה היהודית, ודאי שלא לפרשנויות מסוימות שלה שהן מדירות או מתבדלות. עם זאת, היהודיות של המדינה מכירה ברצון של יהודים להיות רוב בארצם ולשמר את ייחודם הלאומי והתרבותי. המדינה מכירה ברצון כזה גם אצל קהילות אחרות. יש לבחון ביושר, אם לרצון הזה יכולות להיות השלכות גם על דפוסי מגורים.