ביקורת שיפוטית על חקיקה: פסקי-הדין בעניין חוק טל וחוק הנכבה

ברק מדינה

בשבועות האחרונים הכריע בית-המשפט העליון במספר עתירות חשובות ואגב כך קבע הלכות רבות-משמעות במשפט חוקתי. בשורות הבאות אני מבקש להתייחס בקצרה לכמה מפסקי-הדין הללו ולנסות לאפיין כמה מגמות העולות מפסקי-הדין הללו. אתייחס בקצרה לשלושה פסקי-דין:

1. בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל (21.2.2012) (הכרזה על בטלות "חוק טל", בעניין פטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבות);
2. בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר (5.1.2012) (דחייה על הסף של עתירה להכריז על בטלות סעיף 3ב לחוק יסודות התקציב, בדבר שלילת תקצוב מגוף שמימן פעילות שיש בה משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או ציון יום העצמאות כיום אבל);
3. בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012) (דחייה על הסף של עתירה להכריז על בטלות של סעיפים בחוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), תשע"א-2011, שהקנו סמכויות אכיפה לרשות);

 1. הכרזה על בטלות חוק:

פסק-הדין בעניין רסלר (חוק טל) הוא הפעם התשיעית  (מתוך עשרה מקרים) שבה בית-המשפט העליון הכריז על בטלותו של חוק (או הוראות מסוימות בחוק) מחמת פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות. אלה כלל המקרים :

1	בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות	ביטול הוראת המעבר בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות	חופש העיסוק	24.9.1997	0-11, ביניש
2	בג"ץ 6055/95 צמח	ביטול סעיף בחוק השיפוט הצבאי בעניין מעצר בלא צו שיפוטי	חירות ממעצר	14.10.1999	1-10, ביניש
3	בג"ץ 1030/99 אורון	ביטול סעיף 5 לחוק הבזק, בעניין הכשרת ערוץ 7	חופש העיסוק	26.3.2002	0-9, ביניש
4	בג"ץ 1661/05 חוף עזה	ביטול הוראות בחוק יישום תכנית ההתנתקות, בעניין שלילת האפשרות לקבלת פיצוי לפי החוק ממי שפנה לדין הכללי והוראות נוספות	זכות קניין	9.6.2005	0-11, ביניש וגרוניס
5	בג"ץ 8276/05 עדאלה	ביטול סעיף 5ג לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), בעניין פטור מאחריות המדינה לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון	זכות קניין	12.12.2006	0-9, ביניש וגרוניס
6	בג"ץ 2605/05 החטיבה לזכויות האדם	ביטול פרק בפקודת בתי-הסוהר, בדבר הקמת בית-סוהר בניהול חברה פרטית	חירות וכבוד האדם	19.11.2009	1-8, ביניש וגרוניס
7	בש"פ 8823/07 פלוני	ביטול סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון), בדבר דיון בהארכת מעצר שלא בנוכחות העצור	הליך הוגן (חירות וכבוד האדם), חירות ממעצר	11.2.2010	0-9, ביניש וגרוניס
8	בג"ץ 4124/00 יקותיאלי	ביטול סעיף בחוק התקציב בדבר תמיכה באברכי כוללים	שוויון (כבוד האדם) וחוק יסודות התקציב	14.06.2010	1-6, ביניש וגרוניס
9	בג"ץ 6298/07 רסלר	ביטול חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם	שוויון (כבוד האדם)	21.2.2012	3-6, ביניש (רוב), גרוניס (מיעוט)
10	בג"ץ 10662/04 חסן	ביטול סעיף בחוק הבטחת הכנסה בעניין בעלות על כלי רכב	קיום בכבוד (כבוד האדם)	28.2.2012	0-7, ביניש

לכך נוספים ארבעה פסקי דין שבהם הוכרז על בטלות הוראות בחוק בהסתמך על העיקרון בדבר שוויון הבחירות לכנסת, שקבוע בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת (בג"ץ 98/69 ברגמן, 3.7.1969; בג"ץ 246/81 דרך-ארץ, 28.7.1981; בג"ץ 141/82 רובינשטיין, 16.6.1983; בג"ץ 142/89 לאו"ר, 1.7.1990); וכן פסקי דין שבהם פרשנות מרחיבה של החוק הביאה למעשה (אך לא להלכה) לבטלות של הוראות החוק (דוגמאות מובהקות: בג"ץ 4562/92 זנדברג; בג"ץ 9098/01 גניס; בג"ץ 212/03 חרות; בג"ץ 6659/06 פלוני). יש עוד קרוב לעשרה פסקי-דין של בית-המשפט העליון שבהם תמך לפחות שופט אחד בהכרזה על בטלות חוק, אך לא היה רוב לעמדה זו. הידועים שבפסקי הדין הללו הם שני פסקי-הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), שם נדחו העתירות ברוב של שישה שופטים מול חמישה.

כפי שמעידים הנתונים שבטבלה, הנשיאה ביניש תמכה בכל עשרת פסקי-הדין בהחלטה להכריז על בטלות החוק. בניגוד לתדמית שיוחסה לו לאחרונה, הנשיא גרוניס הצטרף להחלטה להכריז על בטלות של הוראות חוק בחמישה מתוך שישה מפסקי-הדין הללו שבהם השתתף בהכרעה, מלבד פסק-הדין האחרון, בעניין רסלר.

ניתן לראות עוד שחל לאחרונה גידול במספר ההחלטות בדבר בטלות חקיקה: בתקופה של 14 שנים, שהחלה בחודש נובמבר 1995 (עת נקבע, בפרשת בנק המזרחי, שחוקי היסוד בעלי מעמד חוקתי וניתן להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה מכוחם,) והסתיימה באוקטובר 2009, הוכרז על בטלות חוק בחמישה מקרים בלבד, כלומר בממוצע רק אחת לשלוש שנים לערך; ואילו בשנתיים וחצי האחרונות הוכרז על בטלות חוק בחמישה מקרים, אחת לחצי שנה. יש לי השערות לסיבות לכך, אך איני יכול לבססן כראוי. גם מבחינה "איכותית" ניכר שינוי, שכן בעוד שחמישה החוקים שהוכרזו כבטלים בתקופה הראשונה עסקו בסוגיות שלא היו שנויות מחלוקת ציבורית ממשית (חוק ההתנתקות נכלל בגדר זאת, משום שהוראותיו שהוכרזו כבטלות עסקו בהיבטים הקשורים לפיצוי המפונים ולא לעצם החלטת הפינוי), הרי שמרבית החוקים שהוכרזו בטלים בתקופה השנייה דנים בנושאים העומדים במוקד השיח הציבורי (הפרטה, מאבק בטרור, קצבאות ופטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבה).

לבסוף, בכל עשרת המקרים ההכרזה על בטלות החוק נעשתה בהרכב מורחב, אם כי בעוד בשנים הראשונות כלל המותב 11 שופטים, בשנים האחרונות ההכרעה מתקבלת בהרכב של 9 שופטים (מלבד שני מקרים שבהם דנו רק 7 שופטים). פסק-הדין בעניין רסלר הוא הראשון שבו ההחלטה לא התקבלה פה-אחד או בהתנגדות של שופט אחד בלבד.

2. פסק-דין רסלר (חוק טל):

זהו פסק-הדין התשיעי בסוגית הפטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבות. העתירות הראשונה בנושא, מ- 1970 ואילך, נדחו על הסף מחמת היעדר זכות עמידה ואי-שפיטות; ב- 1986 נכון היה בית-המשפט לראשונה לדון בעתירות לגופן, אך קבע כי שר הביטחון מוסמך להעניק את הפטור וכי המדיניות סבירה; ב- 1999 נקבע כי לאור הגידול במספר הזוכים לפטור, אין השר מוסמך להעניק את הפטור בלא הסמכה מפורטת לכך בחוק; ובשנת 2006 הוחלט, ברוב של שמונה שופטים מול אחד, לדחות עתירה נגד החוק שנחקק בנושא, חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. עם זאת, פסק-הדין משנת 2006 הוא יוצא דופן: נקבע שם כי במצב הדברים הנוכחי ההסדר שנקבע בחוק אינו חוקתי, שכן אין הוא משיג איזון נאות בין מכלול התכליות שיוחסו להסדר דחיית השירות, ובכללן צמצום מספר מקבלי הפטור והגדלת מספר המשרתים; אך בית-המשפט קבע כי יש להמתין חמש שנים לפני הכרעה בעניין, כדי לבדוק האם ההסדר החדש ישיג את יעדיו.

פסק-הדין שניתן כעת מסתמך במידה רבה על פסק-הדין מ- 2006. בית-המשפט אינו חוזר כאן על הניתוח של הסוגיות הנחוצות להכרעה בתוקפו של החוק, ובהן: האם החוק פוגע בזכות לשוויון; האם הזכות לשוויון מוגנת מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; מהי התכלית של החוק והאם זו תכלית ראויה. בית-המשפט מפנה בהקשר זה להכרעה בפסק-הדין הקודם ומתמקד ביישום מבחן-המשנה הראשון של דרישת המידתיות – האם ההסדר שנקבע בחוק משיג את תכליתו. כאמור, שישה מבין תשעת השופטים השיבו לשאלה זו בשלילה ולפיכך קבעו כי החוק בטל (למעשה, כי אין להאריך את תוקפו במועד פקיעתו, בקיץ 2012).

זהו למעשה פסק-הדין הראשון שבו בוטל חוק מחמת פגיעה בשוויון. כידוע, הזכות לשוויון לא עוגנה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. במספר מקרים קודמים נכון היה בית-המשפט להכיר בכך שזכות זו נגזרת מן הזכות לכבוד האדם, אך לאור כך שבכל המקרים הללו לא הוכרז בסופו של דבר על בטלות החוק, היו אלה אמרות-אגב בלבד. פסק-הדין הנוכחי הוא לכן תקדים מחייב לכך שגם הזכות לשוויון מעוגנת בזכות לכבוד, ולמעשה זהו תקדים לפסילת חוק בהתבסס על כך שהחוק פוגע בזכות חוקתית שאינה מנויה במפורש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אני מבקש להצביע על קושי מסוים שבגישת שופטי הרוב: לשם הכרעה בתוקפו של הפטור משירות בצה"ל, מן ההכרח להגדיר תחילה מהי תכליתו של ההסדר שנקבע בחוק. באופן מפתיע, בפסק-הדין אין הכרעה בכך. באופן משתמע נראה שההנחה היא שהתכלית היא... גיוס תלמידי ישיבות לצה"ל ולשירות אזרחי-לאומי. כך ניתן להבין מתוך הקביעה של בית-המשפט כי לאור המספר הנמוך (במספרים מוחלטים ובאחוזים) של תלמידי ישיבה שהתגייסו מאז נכנס החוק לתוקף, ההסדר שנקבע אינו משיג את תכליתו ולפיכך הוא בטל. זוהי קביעה שאינה אלא המשך לקביעה בפסק-הדין הקודם, שלפיה תכליתו של החוק היא "לאזן ולפשר בין מגמות נוגדות", ובהן "לעגן בחוק הסדר של דחיית שירות לתלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם והמבקשים ללמוד בישיבות" אך גם "להביא ליתר שוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי בחברה הישראלית, במובן זה שיותר גברים בני הקהילה החרדית ישרתו בסופו של יום בשירות צבאי (רגיל או מיוחד), או לכל הפחות ישרתו שירות אזרחי", וכן "להביא לפתרון הדרגתי של הקשיים שהיו קיימים בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות, וזאת בדרך הדרגתית ובזהירות, ועל יסוד הסכמה רחבה וללא כפיה (שאינה אפקטיבית) של הגיוס". בעיני, הכרעה זו של בית-המשפט, בעיקר בפסק-הדין הנוכחי, מעוררת קושי.

בעיקרו של דבר, ההסדר שנקבע בחוק הוא מתן פטור משירות. התכליות לכך יכולות להיות מגוונות, ובהן: הכרה בזכות לאוטונומיה תרבותית של הציבור החרדי, הכרה באינטרס ציבורי בלימוד תורה, קידום חופש הדת של הלומדים בישיבה, פשרה פוליטית לצרכים קואליציוניים, ועוד. אך כל אלה הן תכליות הנלמדות מן ההסדר העיקרי שבחוק והוא מתן הפטור. הכרעה בתוקפו של החוק מחייבת הכרעה האם תכליות אלה (או לפחות חלקן) הן "ראויות", ואם כן, האם לאורן הפגיעה בשוויון היא מידתית, בהתאם למבחני-המשנה השני והשלישי. זו כידוע סוגיה סבוכה ומורכבת, אך הכרעה בה היא בלתי נמנעת אם מכירים בכך שהחוק פוגע בזכות חוקתית. הדרך שבה בחר בית-המשפט מבטאת, במידה לא מעטה, טיעון בדרך של הנחת המבוקש. בית-המשפט מניח כי תכלית ההסדר היא, כאמור, דווקא לקדם את השוויון בדרך של גיוס חרדים לצה"ל, ואז קובע, קביעה שהיא טכנית בעיקרה המבוססת על בחינת מספר המתגייסים, כי החוק לא השיג את מטרתו. אך מבחינת הניתוח החוקתי זו עמדה בעייתית: קשה ליישב את הקביעה שהחוק פוגע בזכות לשוויון עם הקביעה שתכליתו של החוק היא קידום השוויון. מובן שחוק שתכליתו קידום השוויון אשר פוגע בשוויון אינו משיג את מטרתו ולכן הוא בטל. אך השאלה שבה הכרחי היה לדון היא האם הפגיעה בשוויון היא מוצדקת, לאור התכליות האחרות של ההסדר, שהן כמדומה העיקריות. זאת לא נעשה כאן ולפיכך הקושי.

לבסוף, פסק-הדין של הנשיא גרוניס, שנותר כאן במיעוט, דומה להכרעתו בפסק-הדין הקודם, מ- 2006, ולפיה אין להכיר בפגיעה בזכות חוקתית לשוויון כאשר הקבוצה הנפגעת היא קבוצת הרוב. זו עמדה מעניינת, שלא זכתה לליבון משמעותי בפסק-הדין של שופטי הרוב. אני סבור, בכל הכבוד, כי עמדה זו של השופט גרוניס מעוררת בעיות סבוכות. כך, למשל, ניתוח המבוסס על תיאורית קבוצות האינטרסים, מוליך למסקנה הפוכה: דווקא היותה של העלות של הסדר הפטור מבוזרת, שכן הפטור לתלמידי ישיבות מטיל על כל אחד מן הנדרשים לשרת בצה"ל תוספת נטל זניחה יחסית, והתועלת ממנו מרוכזת בקבוצה אחת, החשש הוא שהאינטרסים של קבוצת הרוב לא יזכו לייצוג ראוי בכנסת. קבוצת האזרחים שעליהם מוחלת חובת שירות ביטחון אינה מצליחה לכונן קבוצת אינטרסים אפקטיבית, שכן אין לה מידת הלכידות החברתית וזהות האינטרסים הנחוצות לשם כך. משום כך, באופן פרדוקסלי, דווקא קבוצת "המיעוט המובנה" צריכה לזכות במקרה זה להגנה פחותה מצד הביקורת השיפוטית, בעוד קבוצת הרוב היא הזקוקה להגנה. ההכרעה בעניין זה יכולה להיעשות גם על-פי תיאוריה של זכויות חוקתיות – מהי בכלל תכליתה של ההגנה על זכויות חוקתיות. מקוצר היריעה, לא ארחיב בכך כאן, אך אציין כי גם בהקשר זה גישתו של השופט גרוניס אינה מבטאת בהכרח את התפיסה המקובלת בדבר תכלית ההגנה על זכויות.

3. ביקורת שיפוטית על חוק "על-פניו" או "אגב יישומו" – הערות על פרשות התיכון הערבי ו-איגוד הנאמנים:

אחת הסוגיות השנויות במחלוקת במשפט החוקתי המשווה היא באיזו מידה יש מקום להחיל ביקורת שיפוטית על חוק רק אגב הכרעה בתוקפה של הפעלת סמכות שלטונית מכוחו, כלומר "אגב יישומו" (“as applied” challenge), או שיש להחיל ביקורת שיפוטית על חוק גם "על פניו" (“facial” challenge), כלומר על עצם הקביעה של הסדר מסוים בחוק, אף אם זה טרם יושם. להכרעה בעניין זה ממדים רבים. בין היתר, היא מושפעת מן הדין בסוגיות כמו זכות עמידה (לרוב אין לאדם זכות עמידה אם טענתו היא לפגם בחוק "על פניו"), שפיטות (האם בית-המשפט מוסמך בכלל לבחון חוק שלא אגב "סכסוך" בין צדדים), היבטים פרקטיים הקשורים ליכולת לברר כראוי את השלכותיו של החוק ומעמדו של בית-המשפט כפרשן המוסמך של החוקה. הדין בהקשר זה משתנה ממדינה למדינה. במדינות שבהן פועל בית-משפט לחוקה, מוחלת ביקורת שיפוטית על חוק "על פניו" כעניין שבשגרה, ולמעשה אחד מתפקידיו העיקריים של בית-המשפט הוא להחיל ביקורת שיפוטית מסוג זה. במדינות שבהן מוחל מודל שיפוטי הדומה לזה הישראלי ניכרת לרוב רתיעה מהחלת ביקורת שיפוטית שכזו, בכפוף לחריגים. החריג העיקרי הוא לגבי הסדרים הפוגעים בחופש הביטוי, שביחס אליהם החשש מפני "השפעה מצננת" על הביטוי הוא לרוב מכריע לטובת בחינה חוקתית מראש, עוד בטרם הופעלה הסמכות שהוענקה בחוק.

התפיסה המקובלת בישראל היא, או לפחות הייתה עד לאחרונה, שאין כל מניעה להחיל ביקורת שיפוטית "מראש", כלומר תוך בחינה של החוק "על פניו", גם בטרם יושם. למעשה, בכל תשעה המקרים שנמנו בטבלה לעיל, שבהם הוכרז על בטלות של חוק, הביקורת השיפוטית היתה כללית, שלא אגב יישומה של הסמכות שנקבעה בחוק. בית-המשפט בחן האם ההסדר שנקבע בחוק הוא תקף לאור התחולה המשוערת שלו, ולא המתין להפעלת הסמכות במקרה קונקרטי, כדי לבחון האם הפעלת הסמכות מותרת לפי החוקה שלנו. פסק הדין בעניין הפרטת בתי-הסוהר, שהוכרע בטרם הוחל בהפעלת בית-הסוהר בניהול פרטי, הוא דוגמא מובהקת לכך.

והנה, שני פסקי-דין שניתנו לאחרונה מבטאים שינוי בגישה זו, ומכאן חשיבותם. בפסק-הדין בעניין בוגרי התיכון הערבי דן בית-המשפט עתירה להכריז על בטלותו של מה שנודע כ"חוק הנכבה": סעיף 3ב לחוק יסודות התקציב מסמיך את שר האוצר להפחית את התקצוב הציבורי שלו זכאי גוף נתמך, אם התברר לשר שהגוף מימן פעילות שיש בה משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או ציון יום העצמאות כיום אבל. בית-המשפט החליט, פה-אחד (הנשיאה ביניש, המשנה-לנשיה ריבלין והשופטת נאור), לדחות את העתירה על הסף, מן הטעם שאין להחיל ביקורת שיפוטית מראש, בטרם הפעיל שר האוצר את הסמכות הנדונה. השופטת נאור סיווגה זאת כמקרה ש"אינו בשל" להכרעה, וזאת, בלשונה, "עקב העדרה של מערכת עובדות קונקרטית ברורה ושלמה החיונית לצורך הכרעה שיפוטית עקרונית". עמדה דומה נקט בית-המשפט בפרשת איגוד הנאמנים בשוק ההון, ביחס לעתירה להכריז על בטלות של סעיפים בחוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, שהקנו סמכויות אכיפה לרשות. גם בהקשר זה נדחתה העתירה על הסף בהתבסס על "היעדר בשלות", שכן טרם הוחל ביישום אמצעי האכיפה השונים.

לעניות דעתי, יש קושי בלתי מבוטל בהחלת גישה זו במקרים של פגיעה בזכויות חוקתיות. ראשית, כאמור לעיל, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם הגישה הנוהגת בפסיקה שלנו. בהיעדר אמות-מידה ברורות מתי יאות בית-המשפט להחיל ביקורת שיפוטית מראש ומתי יסתפק בבחינה בדיעבד, לאחר הפעלת הסמכות, החלת הדוקטרינה הזו אינה תורמת לבהירות הדין. שנית, חשוב מכך, דוקטרינת הבשלות אינה מייחסת משקל מספיק לאפשרות שעצם הקביעה של סמכות בחוק לפגוע בזכויות חוקתיות תגרום, היא עצמה, לפגיעה באינטרסים מוגנים, אף בטרם הופעלה הסמכות. ביחס לסמכויות האכיפה ברשות לניירות ערך הדבר בעייתי פחות, ועיקר הפגיעה מראש נובעת מן האיסור שנקבע בחוק לרכוש ביטוח מפני עיצומים שונים שרשויות האכיפה רשאיות להטיל. אך הקושי הוא משמעותי במיוחד ביחס לפסק-הדין הראשון, בעניין "חוק הנכבה". הפגיעות "מראש" כאן הן מגוונות, וכוללות, בין היתר, את הפגיעות הבאות: כמו במקרים אחרים של הענקת סמכות להטיל עיצום כספי בגין התבטאות, קיים חשש ל"השפעה מצננת" של עצם הענקת הסמכות. כך, האיום שאליו חשופים גופים המבקשים לבטא מסרים שונים כי יישלל מהם התקצוב הציבורי הוא משמעותי. הוא עלול לגרום לגורמים המופקדים על הגוף הנדון למנוע את הביטוי, לשם הזהירות. בנוסף, הקביעה כי לשר האוצר סמכות לשלול תקצוב מחמת התבטאויות מסוימות מעניק לגורם מינהלי סמכויות מעין-שיפוטיות, להערכה של ביטויים שונים, לרבות כאלה שאינם אסורים לפי הדין. הסמכה מסוג זה מרחיבה במידה ניכרת את מסגרת הסמכות המקובלת של גופים מינהליים. לבסוף, הקביעה בחוק כי התבטאויות מסוימות הן עילה לשלילת תקצוב מבטאת מסר בדבר שלילת הלגיטימיות של התבטאויות אלה. לכך עלולות להיות השלכות עקיפות על חופש הביטוי של הפרט ועל תחושת החופש המוקנית לו במדינה.

אנני טוען כי ההסדר שנקבע בחוק הוא בהכרח בלתי חוקתי. אינני בוחן שאלה זו כאן. אולם, ספק בעיני אם ניתנה הצדקה מספקת להימנעות בית המשפט מהכרעה בסוגיות החוקתיות העיקריות המתעוררות כאן, ובכלל זה: התוקף של הסמכת השר לערוך בירור, מעין-שיפוטי, של המשמעות שיש לייחס לביטויים מסוימים והענקת שיקול דעת לגורם מינהלי להחליט האם להטיל עיצום כספי ולשלול מגוף מסוים תקצוב שנקבע בחוק התקציב; השאלה האם ההסדר הנדון פוגע בחופש הביטוי ומהם הגבולות המותרים של הפעלת הסמכות; האם מדובר בסמכות חובה או בסמכות רשות; ועוד. הותרת כל הנושאים הללו לבירור עתידי אמנם חוסכת מבית המשפט את הצורך לעסוק בסוגיה טעונה ורגישה. המשנה לנשיא ריבלין רמז על-כך, בציינו כי "דוקטרינת היעדר הבשלות, כמו גם דוקטרינות השפיטות האחרות, מקיימות גם את התכלית החשובה של שימור משאביו האחרים של בית המשפט – ובראשם אמון הציבור – למקרים שבהם נדרשת התערבותו על-מנת למנוע פגיעה למעשה בזכויות היסוד". אולם, המחיר של בחירה זו של בית-המשפט לדחות את ההכרעה עד לאחר הפעלת הסמכות עלול להיות פגיעה משמעותית בחופש הביטוי, בשל ריסון עצמי של הנוגעים בדבר מחשש מפני הפעלת הסמכות, ולפגיעה בכבוד האדם בשל הקביעה בחוק כי התבטאויות מסוימות ראויות לעיצום כספי מטעם הממשלה, בלא הליך שיפוטי. 

עניין אישי "שלילי"

הרשימה פורסמה במשותף עם פרופ' שרון חנס בגלובס, 8.2.12

חוק החברות קובע מנגנון ייחודי לאישור עסקאות של חברה ציבורית, שבהן יש לבעל השליטה עניין אישי. החוק דורש, בין השאר, בסעיף 275, כי העסקה תקבל את אישור רוב בעלי המניות "שאין להם עניין אישי באישור העסקה". מלשון החוק ברור, שאין למנות את בעל השליטה או כל משקיע אחר שיש לו עניין מיוחד באישור העסקה. אך מה דינו של בעל שיש לו עניין אישי "שלילי" באישור העסקה. כלומר, אינטרס בהצבעה נגד העסקה? האם גם קולו לא יימנה ברוב המיוחד הדרוש לעסקה?

בשאלה זו דנה השופטת רות רונן, מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בת"א, בעניין חברת תדביק. תדביק התקשתה באישור שכרם של בעלי השליטה, ולכן החליטה לסווג בעל מניות משמעותי, אשר היו לו מחלוקות שונות עם החברה, כבעל עניין אישי "שלילי". השופטת רונן, בהחלטה חשובה ותקדימית, הגיעה למסקנה העקרונית, שלפיה ניתן לפסול בעל מניות שלו עניין אישי "שלילי" מלהשתתף בהצבעה. אולם השופטת קבעה, שהסמכות לסווג בעל מניות כבעל עניין אישי שלילי אינה נתונה לחברה, אלא לבית המשפט בלבד. כמו כן, ההחלטה נוקטת גישה מצמצמת באשר לאינטרסים העולים כדי עניין אישי שלילי.

לדעתנו, בית המשפט הגיע לתוצאה ראויה, הקובעת הסדר מאוזן המאפשר התמודדות עם סחטנות לא לגיטימית, תוך הקפדה על הגנת בעלי מניות המיעוט. עם זאת, אנו סבורים שהפרשנות שנקבעה בחלק הראשון של ההחלטה ביחס לסעיף 275 לחוק החברות ראויה לבחינה נוספת. חוק החברות - באופן כללי ומחוץ לדיני העסקאות בניגוד-עניינים - מעניק לבית המשפט סמכות לפסול בעל מניות הפועל שלא בתום לב או בחוסר הגינות, אך חשוב להפריד בין סמכות כללית זו לבין סמכות הפסילה הנובעת מכללי אישור העסקאות בניגוד-עניינים.

במילים אחרות, לדעתנו, אין לסווג בעל מניות עם אינטרס מובהק נגד אישור העסקה כבעל עניין אישי לפי סעיף 275 לחוק. נסביר תחילה את הפרשנות שלנו לסעיף 275 לחוק, העולה בקנה אחד עם עמדת רשות ניירות ערך, ולאחר מכן את משמעות ההבדל בין עמדתנו לזו של בית המשפט.

איזון כוחו של בעל השליטה

ניקח לדוגמה עסקה שבה לבעל השליטה אין עניין אישי באישורה, ואשר נדרש לגביה אישור של אסיפת בעלי המניות כדוגמת מיזוג או הגדלת ההון הרשום של החברה. במקרה זה, לא חלים כללי האישור של הפרק החמישי. אולם גם במקרה כזה ייתכן כי לבעל מניות (ואולי אפילו לבעל השליטה) יש עניין אישי נגד אישור העסקה. זהו עניין אישי "שלילי", אך הוא אינו מקנה סמכות פסילה כלשהי. באופן דומה, ניתן לחשוב על הצבעה בחברה ללא בעל שליטה, כדוגמת חברת טבע. גם כאן ייתכנו בעלי מניות עם עניין אישי באישור העסקה או נגד האישור. אולם כיוון שסעיף 275 אינו חל כאן, אין בחוק מנגנון המאפשר לבית המשפט לפסול את הצבעתו של בעל מניות רק בשל קיומו של עניין אישי מכל סוג שהוא.

לעמדה מסורתית זו של חוק החברות, ואשר לפיה עניין אישי כלשהו, של בעל מניות, אינו מהווה כשלעצמו עילה לפסלות, יש טעם רב. לבעלי המניות בחברה ציבורית ערב רב של אינטרסים - חלקם מחזיקים במניות לזמן קצר וחלקם לזמן ארוך, חלקם מגדרים את ההשקעה, חלקם מצויים תחת משטר מיסויי אחד, וחלקם תחת משטר מיסויי אחר, לחלקם עסקים אחרים, חלק מהם פסיביים וחלק אחר אקטיביים, ויש להם טעמים רבים ומגוונים.

חוק החברות בישראל - ובשיטות משפטיות דומות אחרות - אינו מנסה "לטהר" את האסיפה הכללית על מנת להבטיח שרק בעל מניות אידיאלי, כזה ששיקול דעתו אינו מוכתם באינטרסים זרים, יוכל להשתתף בהצבעה. זאת, על שום ריבוי האינטרסים והחשש מהתדיינויות מרובות ומיותרות. עם זאת, החוק מחייב בעל מניות להתנהל בתום לב ובנסיבות מסוימות אף בהגינות. כאשר חוסר תום הלב גורם לבעל מניות להצביע באסיפה הכללית נגד הצעה כלשהי, למרות שהוא סבור כי הפעולה המוצעת מיטיבה עם החברה, רשאי בית המשפט לפסול את הצבעתו.

לדעתנו, דיני העסקאות בניגוד-עניינים לא באו לשנות עמדה עקרונית זו של דיני החברות. לכן, כשם שאין לפסול בעל מניות עם אינטרס נגד אישור העסקה בדוגמאות לעיל, כך גם אין לפסול אותו בהצבעה לפי סעיף 275 לחוק החברות. מנגנון אישור העסקאות בניגוד-עניינים לא בא לעולם כדי לטהר את אסיפת בעלי המניות מכל גורם בעל אינטרס זר כלשהו, אלא כדי להשיג מטרה מוגבלת - איזון כוחו של בעל השליטה הניצב משני צדדי העסקה. הפתרון למקרים שבהם בעלי מניות מצביעים בחוסר תום לב, על מנת להשיג יתרון לא הוגן - בין בעסקאות בעלי שליטה ובין באחרות - הוא הפתרון הכללי של חוק החברות. כלומר, פסילתו של צד, שהצבעתו נגועה בחוסר תום לב.

אפשרות לשכנע לא לפסול הצבעה

ההחלטה בעניין תדביק מבטאת בעצמה גישה מצמצמת ביחס למקרים שבהם ניתן לפסול בעל מניות בגין עניין אישי שלילי. לכאורה, ניתן אפוא לטעון כי גישתנו דומה לגישת בית המשפט, וכי ההבדלים בין הגישות אקדמיים גרידא. אולם בין הגישות הפרשניות קיימים הבדלים פרקטיים, אשר עשויים להיות בעלי משמעות אופרטיבית במקרים עתידיים. לדוגמא, סעיף 275 פוסל את הצבעתו של משקיע בעל עניין אישי, וזאת גם אם יוכיח כי העניין האישי שלו לא פגם בהצבעתו, וכי פעל משיקולים של טובת החברה גרידא.

גישתנו, לעומת זאת, אינה מביאה לפסילה אוטומטית. על מנת להוכיח חוסר תום לב (או הפרת חובת הגינות) יש להוכיח הן את קיומו של אינטרס זר, והן שהאינטרס הזר הוא שהביא את בעל המניות להתנגד לעסקה. ניקח, למשל, מקרה של בעל מניות שבבעלותו עסק המתחרה בחברה. על-פי ההחלטה בתדביק, ייתכן שדי בקיום האינטרס הזר כדי לפסול את הצבעת בעל המניות נגד העסקה. לעומת זאת, לגישתנו, פתוחה בפני בעל המניות האפשרות לשכנע את בית המשפט, שלא לפסול את הצבעתו, אם הוא יראה כי היו לו טעמים לגיטימיים, לגופו של עניין, להתנגדות לעסקה.

לסיום, רשימה זו מבטאת אמנם עמדה מצמצמת נגד האפשרות לפסול הצבעה של בעל מניות מסוים, אך אין אנו מתעלמים מהקושי שעלול להתעורר בעניין אישור עסקאות בניגוד-עניינים הנחוצות לחברה. הצעתנו להתמודדות ישירה עם בעיה זו אינה מבוססת על פסילת בעלי מניות, שיש להם עניין אישי שלילי. עם כינונה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט, שהחלטותיה האחרונות מעידות על מעורבות פעילה בפיקוח על ניגודי-עניינים של בעלי שליטה, יש לשקול שינוי חקיקה, שיאפשר לחברות לפנות לבית המשפט כדי לאשר עסקה בניגוד-עניינים אשר ניתן להוכיח כי היא הוגנת לחברה ולמיעוט. זאת, גם אם העסקה לא זכתה לאישור רוב מקרב המיעוט. מנגנון כזה נחוץ במיוחד בחברות קטנות כדוגמת תדביק. בהיעדר חקיקה מתאימה יש לבחון אם כוח כזה לא מוקנה לבית המשפט ממילא, במסגרת הכלים הקיימים וסמכותו הטבועה.

האמת על עובדי קבלן

גיא דוידוב

בקרב על התודעה הציבורית בנושא השביתה מעלה משרד האוצר (ולצידו פרשנים כלכליים שונים) שתי טענות מרכזיות. למעשה שתי הטענות אינן נכונות.

הטענה הראשונה היא כי אף שמדובר בבעיה אמיתית (בכך מוכנים באוצר להודות), הפתרון שההסתדרות מציעה – קליטת עובדי הקבלן במתכונת של העסקה ישירה – "אינו מקובל בשום מקום בעולם". למעשה, הבעיה עצמה היא אשר אינה קיימת בשום מקום בעולם (בעוצמה כזו).  באוצר טוענים כי לא ניתן למנוע קנייה של שירותים, אולם טענות ההסתדרות אינן מתייחסות לקנייה רגילה של שירותים, אלא למצבים שבהם מועסק אדם באופן פיקטיבי בהעסקה עקיפה: מצבים שבהם אדם עובד לכל דבר ועניין מול מזמין השירות, תחת פיקוחו ובשטחו, אבל באופן פורמלי בלבד מועסק על-ידי חברה קבלנית – אך ורק מתוך רצון של המזמין להתחמק מחובותיו כמעסיק (ובפרט, חובות שהוא חב כלפי עובדיו שלו מכוח הסכמים קיבוציים). המדינה היא הגורם העיקרי אשר חוטא בהעסקה פיקטיבית כזו. בתי הדין לעבודה לא היו עד כה נחרצים מספיק במניעת התחמקות מעין זו, והתופעה הלכה והתפשטה למימדים שאינם קיימים בשום מדינה מערבית אחרת. מכאן חשיבותה ומוצדקותה של השביתה. אפשר בהחלט להתווכח על ההגדרה של העסקה עקיפה פיקטיבית, אותה יש למנוע (את גישתי שלי פירסמתי כאן). אבל עיון בדרישות ההסתדרות מלמד כי הכוונה היא אך ורק למנוע הסדרים פיקטיביים מעין אלה, ולא קנייה אמיתית של שירותים.

הטענה השנייה של בכירי האוצר הינה כי העסקה עקיפה מתחייבת מאחר שבהעסקה ישירה נהנים העובדים (ובפרט, עובדי מדינה) מ"קביעות" שמונעת לחלוטין פיטורי עובדים – דבר שמוביל לתפוקה נמוכה וחוסר יעילות. אולם למעשה, ממחקר שערכתי לאחרונה (ביחד עם עידו עשת) עולה כי – בניגוד להנחה המקובלת – מבחינה משפטית ה"קביעות" בשירות המדינה חלשה ביותר. המדינה בהחלט צריכה להצביע על טעם כלשהו לפיטורים, וטוב שכך – לא ניתן לפטר עובד באופן שרירותי. אולם כאשר יש טעם כזה, ההליך למעשה אינו מורכב במיוחד. לארגון העובדים (ההסתדרות הכללית) אין אפשרות ממשית למנוע פיטורי עובדים בשירות המדינה. דומה כי התפיסה המוטעית בדבר חוסר הגמישות התעסוקתית מקורה בעיקר בחוסר הרצון של מנהלים בשירות הציבורי להתעמת עם עובדים ועם נציגיהם ברמה המקומית. על כך צריך האוצר לבוא בטענות כלפי אותם מנהלים. האמירות לפיהן אין אפשרות לפטר עובדים בשירות המדינה – שמשתמע מהן כי מדובר במניעה משפטית – אינן אלא הטעיה.

מדוע אם כן בוחרים מעסיקים – ובראשם המדינה – להעסיק עובדים בדרך של העסקה עקיפה, כלומר כ"עובדי קבלן"? פשוט כדי להתחמק מחובות המעביד. זול יותר להימנע מתשלום תוספות שהוסכמו בהסכמים קיבוציים. נוח יותר להימנע ממתן ביטחון תעסוקתי (במקומות שבהם קיים ביטחון כזה, במידה כזו או אחרת, מכוח הסכמים קיבוציים – כאמור לא בשירות המדינה עצמו). באופן כללי, נוח למעסיק להשיג גמישות מלאה על חשבון זכויותיהם של העובדים. וקל להשיג גמישות וחסכון כאלה על גבם של העובדים החלשים ביותר: בניקיון, בשמירה ובתחומים נוספים בהם מסיבות שונות כוח המיקוח של העובדים מצומצם.

אם במקומות מסוימים ה"קביעות" חזקה מדי (כמו למשל ברשויות מקומיות), הפתרון צריך להיות פתיחת ההסכמים הקיבוציים ושינויים לגבי כלל העובדים, ולא הדרת העובדים החלשים ביותר. אבל המעבידים מעדיפים להימנע ממאבקים כאלה ולבחור בדרך הקלה. במשך שנים רבות ההסתדרות שיתפה פעולה, גם אם בשתיקה, עם הדרת אותם עובדים, ולא נלחמה כנגד הוצאתם מגדרי ההסכמים הקיבוציים. עתה כאשר היא התעשתה, יש לברך על כך, ולספוג את מחיר השביתה, עד להשגת פתרון ראוי לטובת קבוצת העובדים החלשה ביותר.

פסק הדין השני בעניין חוק האזרחות: מחירם של שולי ביטחון רחבים

ברק מדינה

חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, אוסר על פלסטינים תושבי השטחים לשהות בישראל, אף אם בן-זוגם הוא אזרח ישראל. בכך נמנע מאזרחי ישראל הערבים הנישאים לבן-זוג תושב השטחים לקיים חיי משפחה בישראל. עליהם לבחור בין מגורים עם בן-הזוג בשטחים, תחת שלטון לא-דמוקרטי ותוך סיכון לאבדן האזרחות הישראלית והאפשרות להיכנס לישראל, לבין הפרדה מבן-הזוג. בפסק-דין משנת 2006 קבעו שמונה מתוך אחד-עשר השופטים כי חוק זה פוגע בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ולשוויון, המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (במסגרת הזכות לכבוד האדם). שישה מבין השופטים אף קבעו כי הפגיעה אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, משום שניתן להשיג את עיקר התכלית של ההסדר שנקבע בחוק – מניעת כניסה לישראל של אנשים שעלולים ליטול חלק בפעולות טרור – בדרך של בדיקה פרטנית של בני-הזוג המבקשים לרכוש היתר שהיה בישראל. אולם, משום שהחוק נועד להיות זמני, הצטרף לעניין התוצאה אחד מששת השופטים הללו, השופט לוי, לעמדת שופטי המיעוט, ולכן נדחתה העתירה נגד תוקפו של החוק. בפועל, ההסדר שנועד להיות זמני הפך לקבוע, ובית-המשפט שב ונדרש לחוקתיותו. בפסק-הדין שניתן בינואר 2012, נותרה על-כנה התוצאה שנקבעה בפסק-הדין הראשון. גם הפעם קבעו שבעה מבין אחד-עשר השופטים שהחוק פוגע בזכויות חוקתיות של אזרחי ישראל הערבים, המבקשים להינשא לבן-זוג תושב השטחים; אך רק חמישה מתוכם קבעו שהפגיעה אינה חוקתית. שישה שופטים קבעו שהפגיעה היא כדין ולפיכך נדחתה העתירה.
בעיקרו של דבר, על אף אורכו המופלג של פסק-הדין השני, החידושים שבו אינם רבים. אתייחס בקצרה לארבעה מבין הנושאים שנדונו בפסק-הדין. ראשית, רוב השופטים שבו והכירו בכך שמדיניות שלטונית היא מפלה אם התוצאה הנובעת ממנה אינה שוויונית, וזאת גם אם אין מוכחת כוונה להפלות או יחס המבוסס במפורש על הבחנה בין אזרחים יהודים וערבים. זו קביעה חשובה מאד, שמשמעותה שמדיניות שלטונית שתוצאתה לא-שוויונית על בסיס לאומי תהיה תקפה רק אם היא עומדת במבחני פסקת ההגבלה, ובכלל זה הטלת החובה לבחון החלה של מדיניות חלופית שתוצאתה שוויונית.
שנית, אחד משופטי הרוב, השופט מלצר, ביטא עמדה שנראית לי יוצאת דופן באשר לחוקיות הפגיעה בזכויות אדם שתכליתה מניעת טרור. לפי גישתו, יש להחיל "זהירות מונעת", שמכוחה ניתן להצדיק פגיעה בזכויות אם זו נחוצה כדי למנוע "קטסטרופה", גם אם ההסתברות להתרחשות האסון אלמלא הפגיעה נמוכה מאד. גישה זו, שלא אומצה על-ידי מרבית השופטים, מבטלת למעשה את הדרישה ל"סף סיכון" מזערי, במונחים של הסתברות להתרחשות הפגיעה בשלום הציבור, המקובלת במשפט החוקתי שלנו כתנאי לפגיעה בזכויות. לעניות דעתי, החלתה של גישה זו עלולה לפגוע קשות בהגנה על זכויות האדם. אין בה קביעה זהירה מספיק של עוצמת ה"קטסטרופה" שמניעתה יכולה להצדיק את החלת הדוקטרינה האמורה. כמו כן, ההחלה של דוקטרינה זו חייבת להיות כפופה לסייג הצורך – הכרחי להוכיח שהפגיעה בזכויות היא אמנם נחוצה לשם מניעה הקטסטרופה – וספק אם כך הוכח כאן.
שלישית, אני מבקש להסב תשומת לב להצעת השופטת ארבל (שעימה הסכים, באופן חלקי, השופט הנדל שנמנה עם שופטי הרוב), המבחינה בין תחולת החוק על בני-זוג תושבי מדינות אויב, שאין לישראל שליטה עליהן ולגביהם ניתן להצדיק את השלילה הגורפת של זכות הכניסה לישראל, לבין בני-זוג תושבי השטחים. לגבי האחרונים, "ניתן להניח כי קיימת יכולת מסוימת לבדוק את מבקש המעמד, את הרקע שלו ואת מערך קשריו" ומוטב לפיכך לבחון כל בקשה באופן פרטני. בעיני, יש להצטער על-כך שעמדת ביניים זו לא אומצה על-ידי רוב השופטים, ויש לקוות שהיא תמצא אוזן קשבת לעת חקיקת חוק האזרחות החדש.
לבסוף, ראוי להפנות לדבריו של השופט לוי, שהצטרף הפעם לתומכים בבטלות החוק (אף שהעיר כי לו התבסס החוק על תכלית "דמוגרפית", כלומר מניעת "שיבה" של פליטים פלסטינים לישראל, יתכן שעמדתו היתה שונה). השופט לוי נקט בלשון חריפה, שכמותה לא זכורה לי בפסק-דין של בית-המשפט העליון שלנו. בין היתר, השופט לוי קבע שהחוק מבטא "אבדן צלמה הדמוקרטי של מדינת ישראל", ולכן "חקיקתו היא אירוע מכונן בתולדות הדמוקרטיה הישראלית", שעלול לסמן את סופה. משפטים אלה, שהם אקורד הסיום של כהונת השופט לוי בבית-המשפט העליון, ראוי להם שיעמדו לנגד עיניו של כל אזרח בישראל.