29/07/2011פורסם בהארץ
איל בנבנישתי, חיים גנז ואלון הראל | חובתו של היועץ המשפטי
מאת איל בנבנישתי, חיים גנז ואלון הראל
בשנים השחורות של מלחמת העולם השנייה נלחמה פינלנד לצד המשטר הנאצי. עם זאת, היא סירבה להעביר לגרמניה יהודים אזרחי פינלנד או כאלה שהגיעו אליה כפליטים. אך שמונה מהיהודים שנמלטו לפינלנד לא היו כה בני מזל. חוות דעת משפטית שסופקה על ידי משפטן בינלאומי בעל שם העניקה הכשר להסגרתם למשטרת גרמניה.
סיפור מצמרר זה מעלה שאלה אתית קשה למשפטן. כללי האתיקה הרפואית אוסרים על רופא לסייע לחוקרים להשתמש בעינויים. התפקיד הבלעדי של הרופא הוא לרפא. לעומתו, האתוס המסורתי של המשפטן הוא של שירות נאמן של הלקוח. על פי אתוס זה, כשהלקוח הוא המדינה, על המשפטן לשרת בנאמנות את מטרותיה. לפעמים נוצר פער בין מטרות המדינה למטרות של נושא המשרה שלו הפרקליט מייעץ, או בין מטרות המדינה למטרות רוב מזדמן, המבקש לממש את רצונו הפוליטי, בלי לראות את טובת הכלל. זהו רגע של מבחן ליועצים המשפטיים של המדינה, אך חובתם האתית ברורה: כמשרתים של המדינה, נאמנותם למדינה צריכה לגבור על נאמנותם לנושא המשרה.
יועצים משפטיים שמינה הנשיא בוש כתבו חוות דעת שהכשירו את שאיפת הממשל שלו להשתמש בעינויים. כיום טוענים משפטנים רבים, כי חוות דעת אלה עצמן הן בגדר פשע, שכן הן הכשירו פעולות בלתי חוקיות. רבים עוד יותר משוכנעים, כי היועצים עברו עבירה אתית. זאת משום שהעמדה כי תפקיד היועץ לרשות שלטונית הוא לתרגם נאמנה את רצון הממונה עליו, שגויה מהיסוד. עמדה זו מבלבלת בין משפטנות מלים למשפטנות ערכית, בין התפקיד של מי שמייעץ לרשויות המדינה לבין פרקליט של אדם פרטי.
משפטנות מלים מנצלת כל מלה או פרצה מילולית כדי לקדם את האינטרסים של הלקוח; משפטנות ערכית, לעומת זאת, רגישה ונאמנה לא רק למלים, אלא גם לצלילים שמאחורי המלים. תפקיד הפרקליט הפרטי הוא לקדם ככל האפשר את אינטרס הלקוח שלו; תפקיד היועץ לרשות המדינה הוא לשמור ולקיים את ערכי המדינה, ולא את האינטרס האישי או הפוליטי של נושא המשרה.
בעשרות השנים שבהן התפתחה שיטת המשפט הישראלית הוטבעו בה ערכים של שוויון וחירות, הן באמצעות החקיקה והן באמצעות הפסיקה. אי אפשר היום להיות משפטן בשירות המדינה בלא רגישות לערכים אלה. ודאי שאי אפשר להיות יועץ משפטי לרשויות המדינה בלי לדאוג לשמירה על אותם ערכים בכל חוות דעת. להטוטים של משפטן המבקש לקדם אינטרסים כיתתיים של בעלי כוח פוליטי הם בבחינת מעילה בתפקיד החוקתי של היועץ המשפטי. תפקיד יועצים אלה - בכל רמה ובכל משרד - הוא לחוות דעה נאמנה לערכים שביסוד שיטת המשפט, ולא להסתתר מאחורי הסיכוי שבבוא העת יתערב בית המשפט העליון ויפסול את עצתם.
כדבר שבשגרה אנחנו נתקלים ביועצים רבים, הממלאים נאמנה את חובתם למדינה. הם בולמים יוזמות לא ראויות, לפעמים במחיר אישי כבד. עם זאת, יש גם מקרים שבהם נכשל היועץ במילוי תפקידו. כך, למשל, קרה כאשר אושר בצה"ל נוהל שנקרא בשם "נוהל אזהרה מוקדמת". נוהל זה בא להחליף את "נוהל שכן", תוך כדי העתירה לבג"ץ נגד שימוש בפלסטינים כמגינים אנושיים. כשהתגבר החשש ש"נוהל שכן" לא יאושר בבג"ץ, התחכם הצבא ויצר נוהל "הסתייעות בתושב מקומי", שנועד להתגבר כביכול על בעיות תקשורת אפשריות בין לוחמי צה"ל לבין המבוקשים המסתתרים מהם.
הנוהל הזה היה התחמקות ממילוי החובה הבסיסית המוטלת על כל מי שמייעץ למדינה: לייעץ בהתאם לערכים המשפטיים של שיטת המשפט הישראלית. היה ליועצים נוח כנראה להתחמק מאחורי סמנטיקה שברירית, גם אם ברור היה לכל שהנוהל החדש פסול. ואכן בג"ץ פסל פה אחד את הנוהל כבלתי חוקי.
חוק החרם הוא מבחן בולט נוסף שבו כשל היועץ המשפטי לממשלה, כאשר ליהטט במלים והכריז כי יגן בבית המשפט על חוק הסותר את ערכי המדינה. משפטנות מלים נאמנה מדי למיזמי החקיקה המנוגדים לערכי השוויון והחירות שוחקת באטיות את התשתית המשפטית הליברלית של שיטת המשפט הישראלי, שנבנתה בעמל רב על ידי דורות של מחוקקים ושופטים.
פרופ' בנבנישתי ופרופ' גנז מלמדים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, פרופ' הראל מלמד בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית
למרבה המבוכה, נשמע שהפרופסורים הנכבדים באמת ובתמים עיוורים לכך שהם משתמשים במושגים 'ראוי', 'ערכי המדינה' ו'משפטנות ערכית' מבעד לפריזמה פוליטית ואידיאולוגית, מתוך העדפות אישיות או סקטוריאליות, דרך הבנה אפשרית - ולא הכרחית - לחלוטין של הצודק והראוי.
השבמחקכאשר עמד על הפרק פינוי של כ-10,000 אזרחים מבתיהם, באופן נמהר ופזיז, תוך פגיעה לא ניתנת למחלוקת בכבודם ובקניינם (שש שנים מאוחר יותר, איוש מבני הקבע רק בתחילתו), לא טרחו הפרופסורים הנכבדים להשחיז את עטם ולצאת בהברקה הסכמטית 'משפטנות מילים' ו'משפטנות ערכית'. חוסר הצדק לא הפריע להם לישון, וכן לא הפריע להם שגם היועמ"ש מיישר קו וישן. מדוע? משום שהיו ערכים חשובים יותר בעיניהם, שבאיזון שהם ערכו בינם לבין עצמם גברו על הפגיעה שהתרחשה.
וזה לגיטימי. יחזיק איש בדעתו, ויביא אותה לביטוי בקלפי כאוות נפשו. מה שלא לגיטימי בעיניי הוא הניסיון לצייר את השקפת העולם הפרטית שלהם כהשקפת העולם היחידה שיודעת וקובעת מהם 'ערכי המדינה', ואשר בשמה מותר להכליל ולצוות בשם איזו אידיאולוגיה מותר ובשם איזו אידיאולוגיה אסור למשפטן להתקומם כנגד רצון העם שהתבטא בבחירות.
פרופסורים מכובדים,
השבמחקכמי שכתב את החוק, אני מציע לכם אתגר. אנא, הניחו לרגע בצד את רוממות "ערכי השוויון" ו"התשתית הליברלית" והראו לי מדוע מדינה דמוקרטית איננה רשאית (אגב, אני סבור שמוטלת עליה חובה כזו)להגן על אזרחיה מפני מי שקורא עליהם לחרם רק עקב הקשר שלהם עמה.
בעיני ההשוואה בין חוק איסור הטלת חרם, שקנס בצידו, לבין הסגרת אדם לנאצים או העמדת אדם חף-מפשע בסכנת חיים היא יותר ממקוממת ואני בספק האם היא תורמת לדיון.
ואחרון חביב - היועץ המשפטי לממשלה איננו אמון על חקיקת חוקים או אישורם ובוודאי שאין זה מתפקידו לקבוע מהם ערכי המדינה ומה תואם אותם.
קראתי בעניין רב את מה שכתבתם, ואולי יש לי מספר שאלות והבהרות.
השבמחק1. אני מסכים שיש חובה ליועץ המשפטי לקיים את ערכיה של המדינה, אך אני סבור כי קיימת לו חובה למלא את תפקידו כעובד ציבור כלפי מי שנבחרו בהליך הדמוקרטי. חובה זו צריכה להיות מאוזנת באיזון אנכי אל מוץ החובה לקיים את הערכים, ורק במקרה של סתירה חריפה עליו לצאת נגדם ולא לאפשר להם לקדם הצעות אשר פוגעות באופן ישיר במדינה. באופן נקודתי, חוק החרם הוא לדעתי איזון בלתי ראוי בין הצורך להגן על צביונה של מדינת ישראל כדמוקרטית-לאום, אך ככל שהוא איזון בלתי ראוי הוא איננו הפרה בוטה וגסה. במצב כזה, האם אין זה מחובתו של יועץ לנסות לפחות להביא את עמדת המחוקקים בפני בית המשפט העליון שיחליט על פי סמכותו?
2. הכותבים הניחו מספר הנחות שגויות בכל הקשור לנוהל שכן בגלגוליו השונים. נוהל שכן נולד מהשטח ללא ידיעת הגורמים המשפטיים אשר גילו עליו רק במקרה. המטרה של הנוהל במקור היתה ראויה, משום שהוא נולד כדי לפתור בעיית תקשורת עם הפלסטינים במקום, אשר לפעמים הביאו לפריצה מזויינת מיותרת על בניינים רבי קומות של פלסטינים ולפגיעה מיותרת בחיי אדם. המטרה היתה ראויה,גם אם האמצעי פסול ושגוי. הרצון של הפרקליטות לאזן לא היה התחכמות, וחבל שהכותבים הניחו כך. הדבר מעיד על העדר בקיאות עם מה שקרה בשטח וכיצד העניין התפתח. ראייה לכך שהמקור לחשיבה הוא חיובי בכתיבת בית המשפט בפסק הדין, אשר דווקא מעיד כי רצון הצבא לא היה לפגוע בפלסטינים, אלא דווקא למנוע שפיכות דמים מיותרת.
3. מעניין לדעת האם החובה הציבורית של יועץ משפטי יכולה להקים לו חבות אישית מול מי שנפגע כאשר הוא כשל בתפקידו האתי.
יצא מעט ארוך, אבל אשמח לתגובת אחד הכותבים. תודה.
איתמר, אני מאמין שיש הבדל בין דעה פרטית לבין שמירה על ערכי המדינה ושלטון החוק. יכול להיות שאנחנו נחלוק על מה זה מה אבל עדיין יש הבדל. אני אינני סבור שהפינוי לכשעצמו הוא פגיעה לא סבירה בזכויות אדם אף שיתכן שאופן הפינו וגובה הפיצוי מצדיקים התערבות. אני כן סבור שסתימת פיות וחוק החרם הוא סתימת פיות גסה מצדיק התערבות.
השבמחקמאיר יש בארץ מסורת של התערבות של היועץ המשפטי ומסורת זו ראוייה לטעמי. חוק החרם הוא לא חוק נטטראלי. אם רוצה הממשלה לאסור על חרמות תתכבד ותאסור על חרמות של חרדים, חסידי איכות הסביבה, וחברי העמותה להגנת חיות הבר. המדינה איננה יכולה לאסור על קריאה לחרם מסוג אחד ולא מסוג אחר.
גדי, אני חולק עליך בעניין נוהל שכן. יתכן שמטרת המפקדים הייתה נפלאה. האופן בו זה יושם בשטח היה ברוטאלי לחלוטין. בהנתן הברוטאליות הכללית של הצבא בשטחים ניתן היה גם לצפות ברוטאליות זו. אני לא סבור שלאוכלוסיה תחת כיבוש צבאי יש חובה לסכן את חייה כדי לשרת את מטרות הכובש.
נדמה לי שחובה כזו לא תקום אף פעם ואין אף שיטה משפטית שמקימה חובה כזו. גם שופט איננה חב חובה כזו כאשר הוא מתרשל. המערכת מגנה היטב על עובדיה
אלון,
השבמחקכפי שכבר כתבתי בעבר, בעיני מחובתה של המדינה להגן על מי שמטילים עליו חרם רק עקב הקשר שלו אליה. חובה מעין זו איננה קיימת לגבי מי שמטילים עליו חרם בשל דתו או דעותיו הירוקות.
לפי טבלת הופלד אם אין חובה אין זכות ומכאן הניסוח שבחרתי לפיו החוק יחול רק על מי שקורא להחרמת אדם בשל הקשר שלו למדינת ישראל.
אני שב וקורא לך ולחבריך להרים את הכפפה ולהתייחס ללשון החוק כפי שהועבר בכנסת ולא להסתפק בדיון קליל בכותרתו.
מאיר שלום,
השבמחקקראתי את לשון החוק. חבל שאתה מתעלם מהעובדה שמנסחי החוק הגדירו בתוך ישראל גם את "אזור הנמצא בשליטתה", ובכך לשלול גם חרם על ההתנחלויות ככאלה. לזה אין שום קשר לדמוקרטיה מתגוננת, משום שתקיפת ההתנחלויות אינה מהווה תקיפה על ישראל באשר היא. זה איסור על מחאה פוליטית של מחנה ספציפי.
חבל גם שבחרת להתעלם מהמשמעות הפרקטית של החוק, והיא שהוא נוגע להתנהגות של אוכלוסיה אחת, שהיא במקרה קבוצת השמאל שנמצאת באופוזיציה.
הנוסח של החוק הזוי... אני אפילו חושב שלפיו אסור לך לקרוא לחרם על רשות ממשלתית או משרד כי אתה חושב שהם נוהגים באופן לא ראוי.
אז כן, חוק החרם הוא בעייתי גם ברמת הניסוח, וגם ברמה הפרקטית.
גדי.
אני מסכים עם גדי. חרם על ההתנחלויות הוא אקט פוליטי. זה לא קשור לקשר של המדינה. זה קשור להגבלה של פעולה פוליטית. איש לא מחרים את ההתנחלויות בגלל הקשר עם המדינה.
השבמחקאלון הראל, כדאי שתבדוק עם הברופסורים החברים שלך מאוניברסיטת א-שייח מואניס אם הם מוחים על הכיבוש של הכפר השלו הזה, או שכשזה נוח להם הם יושבים בשקט. מעניין אותי לדעת אם הם נמנעים מלשבת במועדון האוניברסיטה, שהציונים עם מכבסת המילים שלהם קוראים לו "הבית הירוק" למרות שהוא רכושו הפרטי של אזרח פלסטיני תמים, המוכתאר אברהים אבו כחיל, שגורש בכח הזרוע על ידי הכיבוש הציוני בזמן הנקבה.
השבמחקhttp://www.palestineremembered.com/Jaffa/al-Shaykh-Muwannis/index.html
אנונימי יקר, האם תוכל להסביר לי את הרלבנטיות של הפוסט שלך לסוגיה שלפנינו?
השבמחקכתבה חשובה ומעניינת מאוד. אהבתי במיוחד את מה שאמרת על חוק החרם ואת הביקורת הנכונה שהעברת על היועץ המשפטי לממשלה.
השבמחקמאיר, יש מספיק התייחסויות במרשתת לחוק החרם ומה לא טוב בו.
השבמחקhttp://zutot.blogspot.com/2011/07/blog-post.html
מדבר על הבעיה בהטלת סנקציה כלכלית פוטנציאלית על פעילות פוליטית אינדיבידואלית, ועל מנגנון האכיפה של הכללים האלה שהחוק נותן בידיהם של פוליטיקאים. מזכיר לך איזה משטר ? וכמובן הקביעה בחוק איזה חרמות מותרות ואיזה חרמות אסורות, לא נראית לך קצת כמו התערבות בחופש הביטוי שאיננה עוסקת בסוג ההתבטאויות שיש בהן סכנה ברורה ומיידית ?