יובל שני
אם אכן יתברר כי בן לאדן הוצא להורג בלא משפט, בנסיבות בהן ניתן היה לעצרו, או אז הריגתו מהווה הפרה של הדין הבינלאומי. האם זה משנה כלל? האם הפגיעה בזכויות האדם של ארכי-טרוריסט כבן-לאדן מקוממת מבחינה מוסרית? האם היא שגויה מבחינה פוליטית?
ההשוואה בין הריגתו של בן-לאדן בפקיסטן לבין העמדתו לדין של אייכמן בישראל בבית המשפט המחוזי בירושלים - משפט שהשנה מלאו חמישים שנה לעריכתו - מספקת לנו פרספקטיבה מעניינת לדיון בנושא תפקיד המשפט בהתמודדות עם נציגיו של "הרוע המוחלט". כמו ראשי אל-קעאדה, גם בכירי השלטון הנאצי נחשבו בשעתו ל"בני מוות", ומדינאים בכירים כצ'רצ'יל, סטאלין ומורגנטאו תמכו בהוצאתם להורג בלא משפט. עם זאת, בעלות הברית, ומאוחר יותר - בפרשת אייכמן, גם מדינת ישראל - בחרו להעמיד לדין את פושעי המלחמה העיקריים ולא להרגם באופן חוץ-משפטי. החלטה זו, התבררה במרוצת השנים כהחלטה נבונה. היא הדגישה את ההבדל בין מדינות חוק למדינות שהוציאו עצמן אל מחוץ לחוק, היא העניקה תוקף מוסרי לנצחון הצבאי של בעלות הברית ולהענשת הצד המפסיד במלחמה, והיא הקטינה - כך יש להניח - את מימדי הכחשת השואה (ושאר פשעי המלחמה הנאצים).
אם אכן יתברר כי הריגתו של בן-לאדן היתה נגועה באי-חוקיות הדבר עלול להעיב על ההישג הצבאי המרשים של הנשיא אובמה, ולפגוע בלגיטימציה של המאבק האמריקאי בטרור - לפחות בעיני קהלים מסוימים (בעיקר בעולם המוסלמי). בסופו של יום, המאבק בטרור מתנהל לא רק במישור המבצעי, אלא גם במישור הסמלי, ומבחינה זו הריגתו של בן-לאדן בנסיבות העשויות להתברר כנגועות באי-חוקיות עלולה לייצר סמל פוליטי רב-עצמה שיזין את המשך המאבק במדינות המערב.
להגנתו של אובמה יש לציין כי משפטים של פושעי מלחמה, לרבות משפט אייכמן, מעלים בעצמם סוגיות פוליטיות ומשפטיות מורכבות. יתר על כן, נראה כי באקלים הפוליטי הקיים היום בארה"ב בו קיימת התנגדות רבת עוצמה לשפיטתם של טרוריסטים בבתי משפט אזרחיים, ובאותה העת גם התנגדות של ציבורים אחרים למשפטים צבאיים, הריגתו של בן-לאדן חסכה לממשל האמריקאי "כאב ראש" משמעותי. עם זאת, דמוקרטיה המכבדת זכויות אדם נבחנת בין היתר באופן בו היא מתייחסת לגרועים באוייביה, בתנאים קשים ומאתגרים. במבחן זה - מבחן בו ישראל עמדה בהצלחה בפרשת אייכמן - פרשה בה היא הפגינה את יכולתה להעניק משפט הוגן לפושעים נאצים, ייתכן ויתברר כי ארה"ב לא עמדה בסופו של דבר. למסקנה זו עלולות להיות, בין היתר, השלכות על יכולתה של ארה"ב להטיף מוסר למדינות אחרות (כגון סין, לוב או סוריה) על האופן בו יש לנהוג ביחס ל"אוייבי המשטר".
ישנם הוגי דעות הטוענים - כישעיהו ליבוביץ' ואחרים - כי מערכת משפט לא יכולה להכיל בקרבה עונש מוות. לכן הם טוענים כי לא היה צריך לגזור עונש מוות על אייכמן, אלא להוציאו להורג ללא משפט.
השבמחקכלומר, ניתן להסתכל על הסוגיה מזוית אחרת ולטעון שהיות ועונש מוות הינו עונש פסול במערכת משפט מערבית ליבראלית, הרי שאנשים שהם בני מוות - כגון אייכמן ובן לאדן - יש להרוג בדרך כלשהי אך לא באמצעות הליכים משפטיים פרוצדוראליים מדינתיים.
זהו טיעון שגם אם לא מסכימים איתו יש להיות ערים לגביו.
נועם
המשפט כי "נראה כי בן לאדן נורה בנסיבות בהן הוא לא היה חמוש, ולא ברור אם נשקפה ממנו סכנה מיידית ומוחשית לחיי החיילים האמריקאים" - רק מראה את הניתוק בין הנורמות הקיימות במשפט הבינ"ל, אשר עוצבו בעידן הטרום-ג'יהאדיסטי, לבין עולמנו.
השבמחקחשבון העלות-תועלת המוסרי אינו יכול להיות מוגבל לשדה הקרב באבוטאבאד. הסכנה הרלוונטית, שאת מניעתה יש לאזן אל-מול העוול המוסרי בהוצאה להורג ללא משפט, אינה יכולה להיות מוגבלת לאותו כח קומנדו שהיה בשטח. וזה ההבדל המרכזי הראשון בין המקרה של בן לאדן לבין המקרים הנאצים - אייכמן ימ"ש ואחרים. בעוד שכל שהניאו-נאצים עשו והיו יכולים לעשות זה להפגין הפגנות "שקטות" מול כלאו של רודולף הס, הסכנה הגבוהה שהיה נשקפת לאזרחי העולם מכליאתו עד למשפט וממשפטו של מנהיג הג'יהאד העולמי - היא קשה וברורה. הן המוטיבציה לבצע פיגועי-מיקוח, הן המורל והן כמויות הגיוס לאל-קעידה - היו עולים פלאים, הרבה מעבר לסכנה הנשקפת מהרצון לבצע פיגוע נקמה על ידי גוף הנחש ערוף-הראש של הגיהאד העולמי כיום.
ודבר נוסף: בשונה בצורה ברורה מן המשפטים של הפושעים הנאצים, ואיכמן בראשם, למשפט של בן לאדן לא היה כל ערך מוסף חינוכי וחברתי. הקבוצה של מכחישי 9/11, אלה המכונים Truthers, היא כה שולית, כה חסרת חשיבות, שאין היום בעולם מישהו שצריך לחנך אותו ולהשכיל אותו על הרוע הגלום בנבלה ההוא. את אותם הזויים גם משפט ציבורי לא היה משכנע שלא היה זה ג'ורג' בוש הבן שביצא את הפיגועים הללו. משום כך, מלבד טהרנות מוסרנית (שאינה אלא ריקבון מוסרי, שכן היא מובילה לאבדן חיים של חפים מפשע) - לא היתה כל הצדקה לתפיסתו חי של מנהיג הג'יהאד העולמי, ה"אריה" של האיסלאם כפי שכונה על ידי המטיף המסית מאל-אקצא. (http://www.youtube.com/watch?v=zhn65MVC2rk).
אילו אני בחדר המצב בבית הלבן, ואפילו הנבלה נתפס חי ונחקר קצרות להוכחת זהותו על ידי אנשי הקומנדו (מה שכלל וכלל איני מוציא מכלל אפשרות) - הייתי ממליץ בלב שלם על הריגתו בו במקום, ומעדיף זאת על פני תפיסתו חי וכליאתו לקראת משפט.
פרופ' שני שלום רב,
השבמחקתמוהה בעיני ההחלטה לבחון את התקיפה האמריקנית את מעונו של בן לאדן באספקלריה של דיני זכויות אדם. גישתך זו מעלה שאלות קשות ואינה חפה מביקורת. זאת לרבות בחינת עצם קיומה של דוקטרינה של תחולה אקסטרה-טריטוריאלית של דיני זכויות אדם ומגבלותיה של תחולה זו ככל שקיימת וכן ביחס לתחולה המקבילה שבין הדין ההומניטארי לדין זכויות האדם. שלא יהיה ספק אני חסיד גדול של הכרה בזכויות אדם כסטנדרט מינימאלי ובתחולה גורפת של מערכת דינים זו, אבל גם מכיר במגבלותיה בניתוח סיטואציות שונות.
נעמוד על עיקרי הדברים-
כפי שפסק ביהמ"ש העליון בפרשת חמדאן הדין החל על פעולות הלחימה של כוחות הצבא האמריקאיים ובני בריתה של ארה"ב באפגניסטאן הוא המשפט ההומניטארי הבינ"ל. הפעולות עולות לכדי סכסוך מזוין שאינו בינ"ל החל אקסטרה-טריטוריאלית. כמובן שגישה זו גם היא זוכה לביקורת לא מבוטלת (שאני אף תומך בה) ובכל זאת קשה להתעלם מהפרקטיקה הבולטת בעשור האחרון לסכסוכים מן הסוג הזה (וראה הנעשה באיזור האגמים הגדולים באפריקה). יחד עם זאת אפשר גם לבחון את הנעשה בשטח אפגניסטאן-פקיסטאן במונחים של סכסוך מזוין בינ"ל ולהחיל את הדינים ההומניטאריים בדרך זו.
מכל מקום משביססנו שהדין ההומניטארי הוא הדין השולט בכיפה הרי שהכוחות האמריקאיים מוגבלים רק למבחנים של צורך צבאי, הבחנה ומידתיות. אין ויכוח שמבחינה זו בן-לאדן עומד בכל הקריטריונים של "לוחם" או לפחות "DPH" (הן במסגרת הניתוח הרחבה של אהרון ברק בפרשת הסיכולים והן במסגרת המצומצמת יותר הנגזרת מלשון האמנות ונייר הצל"א בנושא). יתירה מזאת פעולת האמריקאיים הייתה מידתית. ההחלטה שלא לתקוף מהאוויר מראה שנעשתה בחינת Ex-Ante של נזק אגבי כנדרש על פי הפרוטוקול הראשון והשני. מבחינה זו בחינת כמות ההרוגים הנמוכה יחסית (וזאת למרות החלטתו הבלתי חוקית בעליל של בן-לאדן להקיף עצמו במגנים אנושיים בדוגמת נשים וילדים) משמשת כאינדיקטור חזק למידתיות.
יתירה מזאת ההסכמה שבשתיקה (או לכל הפחות ההסכמה בדיעבד) של פקיסטאן לפעולה האמריקאית שוללת מהבסיס כל טענה של הפרה של דיני השימוש בכוח. מבחינה זו אשמח להתייחסותך, פרופ' שני - באשר לסיבת ההחלטה של שר המשפטים האמריקני בראיון לעיתונות לכנות את הפעולה "פעולה של הגנה עצמית לאומית". מה פשר הגדרה זו ומדוע בחר להחילה על המקרה? האם מדובר בבלבול בין הכללים של JAB ו-JIB? בלבול שהפך בולט בעשור האחרון כחלק ממגמה לטשטוש ההבחנות בין מערכות דין אלו.
דעתי כפי שמוצעת לעיל תואמת דעות שנשמעו לאחרונה מצד מרצים שונים שהתבטאו בבלוג Opinio Juris, ביניהם דבר של קנת' אנדרסון בנושא.
אשמח איפוא להתייחסותך לדברים,
בברכה,
אסף
הערה קצרה נוספת ביחס לדיני זכ"א-
השבמחקגם ככל שנבחר להחיל דיני זכויות אדם מכוח התחולה המקבילה במקרה הנ"ל הרי שגם כאן נמצא עצמנו במבוי סתום. כפי שמעלים תיאורטיקנים שונים כמו אלסטון בדו"ח שלו בנושא Targeted Killings, אפשר לנסות ולבסס שבסכסוכים מזויינים שאינם בינ"ל שעצימותם נמוכה (והשאלה בכלל אם נכון להגדיר כך את הלחימה באפגניסטאן) נוטה המטוטלת של התחולה המקבילה יותר ויותר לכיוונם של דיני זכויות האדם. דהיינו שמוטלת חובה מוגברת על המדינה, בהקשרים של חיסולים ממוקדים כמו זה של בן-לאדן, לעצור במקום להרוג (Capture Rather than kill). אלא שגם דיני זכויות האדם (וראו הלשון המפורשת לדוגמה של האמנה האירופית לדני זכויות אדם בסעיף 2) מכירה באפשרות של הרג אזרחים. זאת למשל במצבים של נחיצות מוחלטת ולאחר שקצו כל האלטרנטיבות. במקרה דנן ניסו הכוחות האמריקנים לעצור ורק לאחר שנחשפו לאש (קרב יריות שנמשך ארבעים דקות כידוע) הסתיימה הלחימה במותו של בן לאדן. יודגש שהעובדה שבן לאדן כבר תכנן את דרך המילוט שלו מהוילה (לרבות תפירת כסף ומספרי טלפון לפנים חליפתו) ממחישה שניסיון לעצור באמצעים לא אלימים היה יכול להסתיים בבריחתו החוזרת (וכידוע ירי של אש חיה הנחוצה לשם הבטחת מעצר היא לגיטימית).
התייחסות קצרה לחלק מההערות:
השבמחקיועד - יתכן ואתה צודק ויש לשקול את הסיכון המוגבר לחיי אדם עקב לכידתו בחיים של בן לאדן ופיגועי המיקוח שהדבר יכול היה לגרור (סיכון ספקולטיבי למדי, שכן כעת יתכנו פיגועי נקם); טענתי היא שיש לשקול גם את הפגיעה בעקרון ולפיו אין הורגים אזרחים - לרבות אזרחים הנוטלים חלק פעיל במעשי איבה - בנסיבות בהן ניתן לעצרם
אסף -אין לי ידיעה אם נשקפה סכנה קונקרטית לחיילים האמריקאים. כמובן כי הם זכאים היו להגן על עצמם ולהרוג את בן לאדן אם הם סברו שנשקפת ממנו סכנה לחייהם. לגבי הטענה כי הוא לוחם ולכן דינו מוות - יש כמובן עמדה כזו, אך בג"צ דחה אותה בפרשת הסיכולים; גם הצלב האדום דחה אותה בפרשנות שנתן לכללי ה- direct participation in hostilities. לי יש ספקות רבים אם פגיעה בלוחם בביתו בנסיבות שאין קשר בינם לבין פעולות הלחימה בחזית חוסה תחת הכלל המאפשר פגיעה בלוחמים (ככל שהכלל הזה חל ביחס ללוחמים לא מוגנים שניתן לעצרם). באשר לתחולת דיני זכויות אדם - כידוע הנושא אינו נקי מספקות,אך יש יסוד לטענה שכוח קומנדו המשתלט על בית (או אוניה) מנוע מלהרוג אנשים שאינם מסכנים אותו
ההשוואה למשפט איכמן אינה מין העניין.
השבמחקכמובן שתמיד אפשר לוגית להשוות כל שני אלמנטים (למשל פרה ושולחן חום עם ארבע רגליים), אך השאלה היא מהותית יותר.
ראשית ישראל עסקה בחיסול פושעי מלחמה נאצים אך בהסתר, מבחינה מוסרית זו עברה??
שנית, למשפט איכמן היתה מטרה הרבה יותר רחבה וחשובה מלעשות "צדק" עם רוצח המונים - המטרה היתה משפט פומבי שישחזר באופן הכי ריאלי את פשעי הנאצים.
לאמריקאים אין כל צורך בכך - הם מספיק בטוחים בעצמם..
שנית - משפט אייכמן לא היה בו סכנה של נקמה ופיגועי מיקוח וכדומה - כי הנאצים הובסו, ומי שנשאר בחיים הסתתר וברח.
ואילו במקרה בן לאדן - זה בדיוק מה שהיה צפוי - ובנוסף המשפט היה במה ארוכה ומרכזית להפצת התעמולה והאידיאולוגיה הנאצית, סליחה האידיאולוגיה הג'יאדיסטית, בעצם אם חושבים על זה שתי האידיאולוגיות די דומות.
תראו, הסוגיה הנידונה במאמר דלעיל הנה מורכבת ביותר. מה שבנוגע לדעתי האישית, אז אני חושב שבכלל אין לראות במערכת-המשפט שאיננה נשלטת על-ידי ההמונים גוף לגיטימי, שניתן לסמוך עליו. לגבי עונש-מוות - עם או בלי משפט - אז אני בכלל מתנגד לעונש-מוות. לדעתי, לגיטימציה יכולה להיות רק להוצאות להורג במסגרת מלחמת-המעמדות, כאשר מעמד-הפועלים מותקף ומתגונן נגד התוקפים.
השבמחקכמו-כן, אין לדעתי מקום להשוות את בן-לאדן לאייכמן, מה גם שלא ברור במאה אחוז מה היו באמת כוונותיו של בן-לאדן, והאם הוא לא היה פרובוקטור של הסי.איי.אי, שסת עשה פרובוקציות בשירות האימפריאליזם האמריקאי.
שמואל ירושלמי
הריגתו של בן לאדן מדגישה לדעתי את המגבלות של המשפט הבינלאומי, האופן בו מדינות עושות בו שימוש והרגע בו הוא מפנה מקום לשיקולים פוליטיים, צבאיים ואחרים.
השבמחקבהנחה שארה"ב ואל קעידה מצויים בסכסוך מזוין שאינו בינ"ל, הרי שחל על סכסוך זה המשפט הבינלאומי ההומניטארי. במצב כזה, לפי הוראות אמנת ז'נבה (CA3) והפרוטוקול הנוסף הראשון, הריגתו של בן לאדן בעודו שוהה באחוזה עם קרוביו וככה"נ לא נוטל באותו זמן חלק ישיר במעשי איבה, מהווה הוצאה להורג ללא משפט. ייתכן שניתן להצדיק את החיסול לפי הקריטריונים שהציב הנשיא ברק בבג"צ הסיכולים, שכן ללא ספק בן לאדן נטל חלק ישיר ומרכזי בפעולות האיבה וכן המונח "במשך אותו הזמן" קיבל באותו פס"ד הגדרה רחבה דיה, שנראה שניתן להכניסה את הימצאותו של רב המרצחים בביתו עם קרוביו. אמנם, גם שם מציין ברק את עקרון המידתיות במובן זה שאם ניתן להימנע מהסיכול הממוקד, יש לעשות כן, וספק אם פה היה זה הכרחי להורגו מטווח קרוב (ואת קרוביו), במיוחד בהתחשב בכך שהוחלט על כניסה קרקעית ממילא ולא על חיסול מהאוויר. מיותר לציין שהחיסול בוודאי אינו מוצדק לפי הנוסחה שהציב הצל"א בפרשנותו, שכן ההגדרה שם עוד יותר צרה ומחייבת הוכחה שאותו "אזרח" ביצע במשך אותו הזמן פעולה אשר תרמה משמעותית למעשה ספציפי של הצד הלוחם, וזה כמובן אינו המקרה. בן לאדן, תפקידו בסכסוך מרכזי ככל שיהיה, לא ביצע באותם רגעים פעולה שתרמה למאבק או לאקט ספציפי של ארגונו ואף לא היה חמוש.
אלא שפה נכנסים תחושות התיעוב כלפי בן לאדן וארגונו, הזיכרונות המרים מפיגועי ספטמבר 2011 ותחושת הצדק, ויוצאים הטיעונים המשפטיים "היבשים" מהחלון. המשפטנים שותקים, הועד הבינלאומי של הצל"א דומם והתותחים רועמים. איפה כל המשפטנים וארגוני זכויות האדם שיימחו על הפרת הדינים ולמצער ידרשו חקירה בדיעבד לשם בחינת חיוניותה ומידתיותה של הפעולה??
אין ספק. המדובר בניצחון אדיר לארה"ב ולקהילה הבינלאומית המערבית-דמוקרטית כולה. תפיסתו והריגתו של רב מרצחים כמו בן לאדן, שבתודעת כולנו נתפס בתור "הרע האולטימטיבי", מעניקה לכולנו תחושה חמימה שכיום, כמו שאמר אובאמה, אנו חיים בעולם טוב יותר. ואכן, ברוך שפטרנו. אבל, השאלה חייבת להישאל- האם לא בדיוק בשביל זה נועדו הכללים? מהי משמעותו של המשפט הבינלאומי, ובוודאי זה ההומניטארי, אם לא לחייב אותנו לציית לכללים אנושיים ככל האפשר, דווקא בסיטואציות הדוחקות ביותר מבחינה צבאית? לאפשר חריגה כזו, "יוצא דופן" ענק שכזה, בגלל שמדובר במעצמת על ובגלל שמדובר באויב מר ואכזר, מחלישה ומרוקנת מתוכן את הכללים.
סיפור הריגתו של בן לאדן מדגיש בפנינו שוב שלמשפט הבינלאומי כוח מוגבל. הוא יפה על נייר ומעסיק אינספור אנשים בכתיבה, ניסוח ופרשנות. הוא יכול לחייב מדינות קטנות וחלשות, אך לא את הגדולות, החזקות ואלו המצויות דה פקטו בסכסוך מזוין. הוא מציב רף ערכי שכולנו שואפים אליו, אך הוא יידחק במהרה אם יזדמן לנו סיפור אגדה שכזה.
פרופ' שני, עם כל הכבוד, תראה עם איזה "אבירי זכויות האדם" אתה מתחבר. רשימת המגנים את חיסולו של רב המרצחים: חאלד משעל, עומאר בכרי, איסמאעיל הנייה, אותו אימאם שגינה את הרצח של בן לאדן על ידי "הכלבים" ודומיהם. אלו הבזים לזכויות האדם הבסיסיות ביותר כדבר שבשגרה מעלים על נס את זכותו של בן לאדן למשפט... אם השווית בין משפט אייכמן לחיסולו של בן לאדן (השוואה שאינה במקום מטעמים שכבר הועלו על ידי המגיבים הקודמים לי) אז הדבר דומה לכעסו של אייכמן בזמן המשפט על כך שהבטיחו לו שילבישו אותו בחליפה הכחולה שלו, אבל הלבישו אותו בחליפה האפורה. הפרת זכויות אדם ללא ספק...
השבמחקיובל, מהמאמר עולה הבחנה בין מה שעשוי להיות הוצאה להורג לא חוקית על ידי ארצות הברית, ובין דרך שלטון החוק של ישראל בפרשת אייכמן. אני אולי קצת משטיח את הטיעון, אבל נדמה לי שלכתוב את זה בצורה הזו בלי להזכיר שישראל נקטה בדרך ההוצאה להורג פעמים רבות, לרבות של אנשים בביתם (בין אם הרג מחבלים אחרי מינכן ובין אם חיסולים בשטחים ובין אם...) - מייצר תמונה חלקית של הסיפור. אז מאחר והטקסט עשוי להקרא כמתאר את דרך ההרג הלא חוקי על ידי ארה"ב אל מול דרך שלטון החוק על ידי ישראל, נדמה לי שראוי להזכיר שנראה לכאורה על פי השוואה עובדתית (על סמך העובדות החלקיות שבידנו) שישראל עשתה מעשים דומים להריגתו של בין-לאדן פעמים רבות. האם לפי העמדה הישראלית הריגתו לא חוקית? אני לא יודע, הרי בעניין שחאדה הבעיה היא לכאורה רק ה"מידתיות" לא? (לפי החקירה שהתנהלה בישראל).
השבמחקהייתי שמח אם גם היית מרחיב מדוע לדעתך ההרג אינו חוקי לאור הקריטריונים של בגצ החיסולים. האם בגלל הקביעה שם ש - "שנית, אין לתקוף אזרח הנוטל חלק ישיר, אותה עת, במעשי האיבה, אם ניתן לנקוט כלפיו אמצעי שפגיעתו פחותה. במשפטנו הפנימי, כלל זה מתבקש מעקרון המידתיות. אכן, מבין האמצעים הצבאיים, יש לבחור באותו אמצעי שפגיעתו בזכות האדם של הנפגע היא הפחותה. על כן, אם ניתן לעצור טרוריסט הנוטל חלק ישיר במעשי האיבה, לחקור אותו ולהעמידו לדין, יש לנקוט בצעדים אלה " - מניח שאתה מסתמך על זה? כמובן שאז לפי הקריטרונים של בג"צ זה יהיה צריך עובדתית לבחון האם אפשר היה לעצור.
איל - ישראל אכן ביצעה בעבר פעולות דומות שהסתיימו בפגיעה בטרוריסטים בנסיבות בהן ניתן לעצרן (כגון חיסול אבו ג'יהאד). אם כי למיטב זכרוני, נמנעה בד"כ מליטול אחריות פומבית לגביהן. ההקבלה למשפט אייכמן - למעשה, למשפטי הנאצים - המטרידה חלק מהמגיבים, נועדה להדגיש כי הדילמה הרחבה אם יש מקום להתייחס בכלים משפטיים "רגילים" לאוייבים שפעולותיהם מייצגות שלילה מחולטת של חוק וצדק, כבר ניצבה בעבר בפני מקבלי החלטות בארה"ב ובישראל. ההחלטה להעמיד לדין את ראשי השלטון הנאצי - שהיו לה כמובן מניעים פוליטיים ייחודיים שניתן להבחינם ממקרים אחרים - ביססה עקרון חשוב של שלטון החוק ביחסים הבינלאומיים והחלת כללים בסיסיים של הוגנות פרוצדורלית גם כלפי הגרועים שבגרועים (אני לא מתייחס כאן לביקורת על המשפט בנירנברג). החשש שלי הנו שהעמדה כי פרשת בן-לאדן מייצגת חריג לכלל הרגיל ולפיו אין להרוג אנשים בלא משפט בנסיבות בהן ניתן לעצרם (מחוץ לשדה הקרב) מעידה על נסיגה מן העקרון האמור.
השבמחקלגבי בג"צ הסיכולים - אני אכן מסתמך על הפסקה שציטטת מפסק הדין.
יובל - בחיסולים בשטחים שישראל כובשת סביר שהיו עוד מקרים בהם ניתן היה לעצור.
השבמחקאבל הנה השאלה: אם אתה מניח שבין לאדן הוא "לוחם" בסכסוך המזוין שבין ארה"ב לאל-קעידה/טליבאן שארה"ב לוחמת בו במסגרת הזכות להגנה עצמית (שבמקרה זה הוכרה גם על ידי מועהב"ט) - האם אכן אסור להרוג אותו? קווין גון הלר טוען שכן -
http://opiniojuris.org/2011/05/04/quick-thoughts-on-ubls-killing-and-a-response-to-lewis/
אני לא בטוח שאני מסכים עם הניתוח שלו (בטח לא לגבי זכויות אדם) אבל השאלה האם מבחנת משפט הומאניטארי הוא לא צודק. מבחינת הדין המצוי אני חושב שזה בעייתי שאפשר להרוג אנשים מחוץ לשדה הקרב, אבל מבחינת הדין המצוי האם זהו הדין? לפחות העמדה ששמעתי מהפרקליטות הצבאית הישראלית יותר מפעם אחת היא שמותר להרוג מחוץ לשדה הקרב ועל כן מותרים גם החיסולים (כמו שמותר להרוג חיילים מחוץ לשדה הקרב). זו עמדה בעייתית בעיני אבל נדמה לי שהרבה מחזיקים בה כמשקפת את הדין המצוי. האם צריך להתייחס למי שלא בקרב כמחוץ למעגל הלחימה? צבאות לא יקבלו את זה כי הם מפציצים בסיסים צבאיים. בחיסול של שחאדה הפציצו את ביתו וכל הויכוח לכאורה על המידתיות. בקיצור למרות הפיסקה האמורה מבג"צ אני חושב שיש כאן שאלה די מורכבת האם הדין המצוי אכן אוסר על הרג כזה כפי שמראה דעתו של הלר. אני בהחלט בעד הפרשנות שלך רק שאני תוהה האם צבאות ככלל נוהגים על פיה...
נ.ב. אני צריך להעמיק בהם יותר אבל נדמה שלי שהפוסטים של מרקו מילונביץ ב EJIL TALK מעלים בנושא ה IHL טענה דומה לזו של הלר (ששונה מעמדת בג"צ).
השבמחקככלל אפשר להרוג לוחמים מחוץ לשדה הקרב בסיטואציה של סכסוך חמוש (ודאי כאשר הם ממשיכים לתרום למאמץ הצבאי ממקום שהותם). אך נדמה לי, שבמקרה דנן, השילוב בין הריחוק הפיסי והטמפורלי מזירת הקרבות באפגניסטן (או בזירות רלוונטיות אחרות), היות הסכסוך בעל אופי שאינו בינלאומי - היינו, כזה שמוסדר באופן דליל יותר על-ידי כללי ה-ihl באופן המשאיר מרווח רחב יותר להחלת כללי ihr, ואופי הפעולה (פשיטה על בית מגורים בזירה בה אין לחימה פעילה) - דוחף לעבר תפיסה לפיה יש לבחור בחלופת מעצר מקום בו חלופה כזו קיימת. לטעמי, תפיסה זו נתמכת בסכסוכים המערבים כוחות לא סדירים על-ידי עקרון הזהירות, המחייב נקיטת אמצעים שתכליתם לצמצם פגיעה באזרחים לא מעורבים. במצבים בהם לוחמי הצד השני אינם לובשים מדים, מעצרם מקטין את הסיכוי לפגיעה המבוססת על זיהוי מוטעה (של היות האדם מי שאנו סוברים שהוא, ושל היות מי שאנו סבורים שהוא לוחם), ולכן יש טעמים מיוחדים לפעול בדרך זו.
השבמחקקראתי את הפוסט של הלר - הוא טוען כי החלת דיני זכויות האדם לא היתה מובילה לתוצאה שונה. לא ברור אם הוא סבור כי מדובר במקרה של חשש סביר לחיי הלוחמים - במקרה זה, גם לי ברור כי השימוש בכוח מוצדק, או אם ההצדקה לפגיעה היא כי בן לאדן לא נכנע. אם זו החלופה עליה הוא מסתמך, הוא טועה - כי בדיוק כאן טמון ההבדל בין ה- ihl המתיר פגיעה בלוחמים שלא נכנעו ל-ihr המחייב פגיעה חמורה פחות גם במי שלא נכנע.
יובל, מה שאתה מתאר כחשש אני רואה כמשפט רצוי. השאלה שלי היא מה הסיכויים שניתן על בסיס הפעולה הזו לטעון בטריבונלים בינ"ל שקיים מנהג במשפט הבינ"ל שניתן לחסל רבי מרצחים גם אם ניתן תיאורטית, תוך לקיחת סיכון לפיקועי-מיקוח, להעמידם לדין?
השבמחקיובל, תודה על ההתייחסות - כפי שכתבתי גם אני סובר שהניתוח של הלר מהיבט של זכויות אדם חלש, אך מבחינת משפט הומינטרי הניתוח שלו נראה לי יותר אפשרי - אם כי אני בעד הכיוון שאתה לוקח אליו, אני רק תוהה גם יסכימו אליו (בפרט בצבאות). זה כמובן לא סיבה לא לנקוט בעמדה הזו...
השבמחקכמה קשה למשפטנים לפעמים להניח לרגע את הניתוח המכניסטי והצ'קליסטים האוטומטיים בצד, ולבחון בהתבוננות עצמית כנה ונוקבת, האם המסקנה שהללו מביאים אותם אליה אכן מתיישבת עם השכל הישר ועם צו המצפון.
השבמחקאין לי יותר מידע או נתונים מאשר ליובל בשאלת הסיכון שנשקף לאותם חיילים האמריקניים. גם אני ראיתי כמו כולם בטלוויזיה את החדרים בחווילה שרצפתם מכוסה בקרעי בגדים ושלוליות דם ושמעתי את הדיווחים על האזרחים ששהו במקום שלא בטובתם ואת ההערכה כי המיועד לחיסול ככל הנראה לא היה חמוש.
ולמול המראות והקולות האלו של מה שמצטייר בשורה התחתונה כטבח ברוטאלי בתוככי בית מגורים, כשלעצמי קשה לי שלא לתהות אם אכן לא היתה כל ברירה אחרת; האם זו התשובה שיש לדמוקרטיה המערבית להציע, ובמה מותרת האלימות הזו מאלימותם של המרצחים כלפיה היא מופנית; וכיצד ניתן לכנות זאת "עשיית צדק" מבלי שהביטוי ייטען מלוא החופן ציניות, ואגב כך להתיימר לאחוז בעמדה העליונה מוסרית.
ברי לפיכך כי שאלת היעילות או התועלת שבפעולה, ואיזו מהחלופות - תפיסה או הריגה - תגביר או תפחית את מוטיבציית הארגון לפעולת תגמול או נקם, נדמית בעיניי טפלה לעניין, ומעבר לכך, בכל הנוגע למשפטן המצוי - מחוץ לתחום מומחיותו.
לקבלת העובדות, הנה היועץ לבטחון לאומי, תום דונילון מתייחס לסוגייה: http://www.foxnews.com/on-air/fox-news-sunday/index.html#/v/4683973/tom-donilon-on-bin-laden-raid/?playlist_id=86913
השבמחקההתייחסות לשאלה היא מדקה 05:50 והלאה.
חשוב לי להפנות את תשומת לב כולכם כי הארולד קו צפוי לכתוב בנושא חוקיות חיסולו של אוסאמה בן לאדן היום בערב (בוקר שעון ארה"ב) בבלוג של אופיניו יוריס.
השבמחקhttp://opiniojuris.org/2011/05/18/harold-koh-to-guest-blog-on-legality-of-osama-bin-laden-killing/
יובל,
השבמחקהתגובה האחרונה שלך מעידה על הבעייתיות הגדולה של הדין ההומניטארי, או לפחות הפרשנות המקובלת שלו, בהקשר הזה. הרי אתה עצמך כותב ש"ככלל אפשר להרוג לוחמים מחוץ לשדה הקרב בסיטואציה של סכסוך חמוש (ודאי כאשר הם ממשיכים לתרום למאמץ הצבאי ממקום שהותם)." האם במקרה הזה מעבר לשיקולים של "כך קובע הדין" יש הגיון בהחלת משטר שמגן יותר על רב מרצחים שלוקח חלק פעיל בסכסוך מזוין מעל חייל מן השורה שישן בבסיס בעורף ומקפיד לקיים את הוראות המשפט ההומניטארי קלה כחמורה? או על טבח (במובן של זה שמכין את האוכל במטבח ולא כמו נבוזאראדן רב הטבחים)?
זאת במיוחד כששני החששות הגדולים שעומדים בבסיס ההצדקות להסדר המיוחד בנוגע ללוחמים בארגונים תת מדינתיים אינם מתקיימים - ראשית, אין בענייננו חשש משמעותי לכדור שלג שיגרום לפגיעה גם בסייען של הסייען של הסייען, משום שברור שמדובר בראש הארגון.ושנית, ברור שאין כאן מקרה של בעיית זיהוי.
לעיתים יש תחושה שחסידי המשפט ההומניטארי שנוטים לפרשו בצורה די פורמליסטית צריכים לעצור ולחשוב על העקרונות היסודיים שלו. עקרון ההבחנה נועד להוציא משדה הקרב חפים מפשע שאינם מעורבים בסכסוך מצד אחד ולאפשר (גם אם בלית ברירה) פגיעה בכוחות שלוקחים חלק פעיל בסכסוך. בהנחה שקיים סכסוך מזוין בין ארה"ב לאל-קעידה (ואני מניח שאפשר להסכים כאן שהדיון אינו נוגע לשאלה זו) קשה לטעמי לטעון באופן משכנע כי ראש ארגון טרור שאחראי לרצח אלפים ומנסה להמשיך ולפגוע ברבים אחרים אינו מטרה לגיטימית במסגרת הסכסוך. וזאת, שוב, אם מתנתקים לרגע מהתפיסה הפורמליסטית המקובלת שמבוססת על ס' 50 של הפרוטוקול או סעיף 4 של האמנה הרביעית וחושבים על הבעיה בעיניים נקיות. כמובן שאפשר לטעון שאסור לפגוע באף לוחם כשניתן לעצור אותו אבל בוודאי שזהו אינו הדין הנוהג היום.
זה גם ההבדל מעניין אייכמן שבו היה מדובר באירוע שהתרחש לאחר סיומו של קונפליקט והריגתו ללא משפט הייתה מהווה אקט של נקמה ותו לא. וסתם כהערת אגב, הרי גם סביב אייכמן ונירנברג נשמעה ביקורת חריפה שהדברים עומדים בניגוד לדין (צדק רטרואקטיבי של מנצחים, חטיפה ומשפט ראווה).
יהלי, אין חולק כי הכלל במשפט ההומניטרי המתיר פגיעה בלוחמים שאינם מסכנים באופן מיידי לוחמים של הצד האחר, בנסיבות בהן ניתן לשבות אותם, הנו פסול מוסרית, וניתן גם להתווכח על איתנות הדוקטרינה התומכת בו. מכל מקום, לא ברור לי כי כלל זה חל (וברור לי כי הוא לא צריך לחול) בסכסוכים שאינם בינלאומיים - בעיקר מקום בו יש תחולה לדיני זכויות אדם ובסיטואציות מרוחקות מזירת הלחימה הפעילה. נדמה לי גם כי קשה להגן על עמדה בה לוחם אוייב בלתי חמוש שאינו מסכן את הצד האחר ואינו נמצא בחזית הלחימה הוא חסין מפגיעה אם הספיק להיכנע אך בן מוות אם לא הספיק לעשות כן.
השבמחקשתי הערות קטנות נוספות - השימוש במונח חף מפשע בהקשר לעקרון ההבחנה מבלבל ומזיק. בן לאדן אינו חף מפשע - אך הדבר אינו הופך אותו בהכרח ליעד לגיטימי בכל מקרה ומקרה. שנית, ההפניה לפשעים הנאצים התייחסה רק לשאלה העקרונית של גבולות המשפט הבינלאומי - ברור, כי הניתוח הדוקטרינרי של שתי השאלות שונה בתכלית השינוי