יום שבת, 12 במאי 2012

PINKWASHING AND THE FALLACIES OF GAY POLITICS



The term ‘pinkwashing’ has been used by gay and lesbian activists to condemn the use of Israeli liberal policies towards the gay and lesbian community to improve Israel’s public image. In an influential article in the New York Times Sarah Schulman -- an American novelist and a political activist-- described pinkwashing as a “deliberate strategy to conceal the continuing violation of Palestinians’ human rights behind an image of modernity signified by Israeli gay life.” Professor Aeyal Gross – a law professor at Tel Aviv University -- argued that “gay rights have essentially become a public-relations tool” and Professor Katherine Franke who is an American law professor specializing in sexuality and gender concurred in a video in which she explains why she does not join the Equality Forum in its celebration of Israel as a “feature nation.”

I do not share the sentiments underlying the criticisms of “pinkwashing” even though I share the condemnation of the Israeli occupation and the opposition to the crimes committed by Israel against the Palestinians. As a matter of fact I believe that the use of Israeli liberal gay policies by the Israeli foreign ministry is something that ought to praised and endorsed rather than criticized and, I would urge any person who is approached by the foreign ministry to join this campaign.

Some of those who condemn “pinkwashing” are not sufficiently familiar with the gay life in Israel. For some reason in a widely distributed video Professor Franke attributed to the Israeli education minister the statement that “gays are not people.” Minister Gideon Sa’ar (who deserves much criticisms for various reasons) is probably the most gay-friendly member of this right-wing government and I have no clue why Professor Franke attributed to him this statement which he could not have made.

But the very many factual mistakes of Professor Franke are less important than her fallacious overall dismissive view of the Israeli gay achievements. Professor Franke believes that while Tel Aviv is a gay haven (primarily because of its gay bar scene) the rest of the country is homophobic. I think most Israeli gays and lesbians living outside the bar scene and even outside of Tel Aviv would be surprised to learn that only Tel Aviv is a gay-friendly city and even this only because of its lively nightlife and hedonistic atmosphere. Many of those who work hard in the numerous local organizations in various areas of the country such as the Jerusalem Open House, the students’ organization in Jerusalem (the “Other Ten Percent”), the Haifa Forum of LGBT, Ben Gurion University LGBT students group and many others may be disappointed by the fact that their hard work to facilitate and reinforce equality is less known to foreign experts in gender and sexuality studies than the parties in Evita or the brief passionate sexual encounters taking place underneath the crowded dance-floor of Apolo. Unlike the depiction of Professor Franke the life of gays and lesbians in Israel (including Tel Aviv) does not consist only in hanging out in bars and, further, it even extends beyond the municipal boundaries of Tel Aviv-Jaffa. [1]

An additional regrettable omission on the part of the foreign critics of “pinkwashing” (including Ms. Schulman and Professor Franke) is their failure to realize the relationships between the Israeli and the Palestinian LGBT community. Both Ms. Schulman and Professor Franke praised the Palestinian organizations including in particular alQaws (a Palestinian LGBTQ organization) and Aswat (a Palestinian lesbian organization). What was lacking however from their enthusiastic descriptions was the fact that (to the best of my knowledge) the first organized activity of Palestinians gays and lesbians started in 2002 in the Open House in Jerusalem (run by Israelis) and, although later, the Palestinian group separated from the Open House (and raised accusations of racism against some members of the Open House), the Open House (as well as other organizations) has an Arabic website and many Palestinians benefit greatly from its activities.

But not all opponents of “pinkwashing” are ignorant about Israeli LGBT life. Professor Aeyal Gross is an expert on Israeli gay rights law and is also very familiar with Israeli LGBT politics and its legal achievements and failures. Professor Gross also raised his voice against “pinkwashing” and was among the first to condemn it. Gross argued fervently that the Israeli gay and lesbian community ought not be used as a tool in the campaign of the Israeli foreign Ministry as this campaign is designed to deflect criticisms of the Israeli policy towards the Occupation.

I think this view is politically mistaken. Israel should be condemned for its treatment of Palestinians and, at the same time, praised for its (relatively speaking) liberal policies towards gays and lesbians. The fact that the Israeli foreign ministry uses the liberal policies towards sexual minorities strengthens the status of the gay and lesbian community in Israel and, in my view, has little if any negative effects on the Palestinian plight.

The use by the foreign ministry of the liberal policies towards sexual minorities strengthens Israeli gay and lesbian community, as it implies that any attempt to reverse some of the relevant liberal achievements could be depicted as anti-patriotic and as an affront to Israeli image abroad. The interests of Israel and, in particular, its public image and the interests of the Israeli gay and lesbian community converge. Consequently gay and lesbian concerns are not perceived anymore as particularly lefty or liberal; they are equated with the interests of the state of Israel as such. Perhaps an indication to the broader appeal of gay and lesbian rights in Israeli conservative circles is the fact that gay and lesbian groups have recently been established in the Likud (right-wing party) and in Kadima (centrist party). Further, those who join the campaign of “pinkwashing” could use their positions to further new reforms including reforms benefitting Palestinians. They could for instance point out that a more liberal treatment of gay and lesbian Palestinians in particular those who seek asylum in Israel is essential for the success of the campaign. The more “pinkwashing” there is the stronger the Israeli gay and lesbian community becomes and the louder its voice can be heard.

I also fail to understand why it is argued that the campaign by the foreign ministry deflects attention from the appalling treatment of Palestinians. This accusation does not differ from the accusation that a campaign by the Israeli tourism ministry (pointing out that Israel is a sunny country) is an attempt to disguise the violation of human rights in Israel. No person I know thinks that if a state is a sunny country, it is necessarily liberal or that, if a state endorses liberal policies towards women it follows that it necessarily also endorses liberal policies towards its ethnic minorities. To argue that praising the Israeli treatment of sexual minorities “deflects” attention from its policies towards Palestinians is a speculative claim that has no empirical support and, also seems on its face, to be implausible. It does not give much credence to the intelligence of any audience to attribute to them the inference that if Israel is liberal on gay and lesbian issues it follows that it is also liberal in its treatment of Palestinians. If “pinkwashing is, as Professor Schulman argues, a “deliberate strategy to conceal the continuing violation of Palestinians’ human rights behind an image of modernity signified by Israeli gay life,” it is a policy that is bound to fail. “Pinkwashing” is based on fallacious premises and the gay and lesbian activists ought to invest their energies elsewhere.



[1] I do not of course want to blame Professor Franke and others for their distorted depiction of Israeli gay life. Political and educational organizations and, in particular, peripheral organizations, being less visible and less wealthy lack the resources to cover the costs of the flights of American academics to Israel and, perhaps even the resources to establish fleshy websites in English. It is understandable therefore that their efforts are less visible to foreign observers. But, as gays and lesbians are not oblivious to concerns about exclusion, it ought to be expected that activists would be particularly sensitive and search for the less visible and powerful voices in the Israeli society.

יום ראשון, 29 באפריל 2012

שלטון הצחוק

אלון הראל

ההתפתלויות האחרונות של היועצים המשפטיים של המדינה בנושא הקרקעות בשטחים מעוררות התפעלות. הפעם על פי העתונות מבקשת המדינה מבג"צ "לראות את התמונה הכוללת" ולא "לבחון כל מבנה ומבנה בראיה צרה". במסגרת בחינת התמונה הכוללת מבקשת המדינה בחינה מחודשת של פסק דין חלוט. אותה המדינה שהגנה בלהט חסר פשרות על זכויות הקניין של בעלי בתים ריקים במרכזי הערים והייתה כה זריזה בפינוי חסרי בית נואשים שפלשו לבתים אלה נוקטת עתה מדיניות ליברלית להפליא בהכשרת פלישות של בוחרים פוטנציאליים של מחנה הימין.

אני יכול רק להעריץ את הסכולסטיקה המשפטנית של פרקליטי המדינה המוצאים עצמם שוב ושוב מגנים בגופם על בולמוס נדלניסטי תאוותני תחת כסות של מילים משפטניות מפייסות ותוך גלגול עניים צדקני לשמים. ואולם לעתים מתעוררות בי מחשבות כפירה. האם יש עוולה כלשהיא שלא ניתן להצדיק בשם "התמונה הכוללת"? האם יש מקום בו הגישה ההוליסטית הערכית הדוחה את ההתבוננות הפורמליסטית דקדקנית משפטנית בשמם של ערכים מופשטים תוכל אי פעם לבלום פשעים המבוצעים על ידי המדינה? האם ניתן לצפות שבשמה של "התמונה הכוללת" יוכלו אי פעם גם פלסטינים המחזיקים באדמות מדינה עשרות רבים של שנים לבנות על אדמות אלה או שמא (מתגנב לו חשד עקשני) רק יהודים נהנים מן ההוליזם המשפטני המאפיין כיום את כתבי הטענות של פרקליטות המדינה. 

על חוק כזה לא כדאי להגן וחבל לו לפרקליט לעסוק בסכולסטיקה ליגליסטית. טוב לו לפרקליט שיכתוב בכתבי הטענות המלומדים את האמת: קניינם של פלסטינים איננו מוכר תחת השיטה המשפטית הישראלית כחסם אמיתי בפני התנחלות יהודית ברגבי האדמה של ארץ הקודש. ובמיוחד הוא איננו מוכר כאשר יהודים כשרים גואלים את אדמת ארץ ישראל ונאחזים באדמת מולדתם. החוק הוא מחסום אנכרוניסטי בפני המלך החדש: הפוליטיקה הכוחנית העכשווית הדורסנית של מדינת ישראל. על שרותיו של המשפטן הערכי ניתן לוותר בשירות המדינה. כל שצריך הוא להטוטן של יחסי ציבור שילבין את הפשעים. גם על בית המשפט ניתן לוותר שהרי גם במקרים הנדירים בהם בתי המשפט מתעקשים לפסוק בהתאם לחוק ולא בהתאם ל"תמונה הכוללת" גוררת המדינה את רגליה, מפרה את צווי בית המשפט, תובעת שינוי של פסקי דין חלוטים או מתחננת לדחיות חוזרות ונשנות ההופכות את שלטון החוק לשלטון הצחוק.

יום ראשון, 22 באפריל 2012

כל המשנה כולה

ישראל גלעד
פורסם תחילה בבטאון "עורך הדין" (אפריל 2012), לרגל פרישתו של השופט ריבלין


בשנות כהונתו בבית המשפט העליון תרם השופט ריבלין תרומה בולטת וחשובה לעיצובם, לפיתוחם ולקידומם של דיני הנזיקין במגוון היבטיהם. מפעלו השיפוטי הוא נרחב, מקיף ומעמיק, והסקירה שלהלן  אינה מכילה אלא מקצת מן המרובה. לא בכדי כתב לא מכבר השופט אליקים רובינשטיין "מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין ולעיקרי הנמקתו, כמעט כמאמר התלמוד הבבלי (בבא מציעא, נט, ב) "מה לכם אצל רבי אליעזר שהלכה כמותו בכל מקום" בדיני נזיקין" (ע"א  4022/08 אגבבה נ' מועצת פרדס חנה).
ההיבט הערכי  
 בבסיס פסיקתו של השופט ריבלין מונחת התפיסה כי  יש לקדם באמצעות דיני הנזיקין שיקולים של צדק במובנו הרחב . כדבריו בע"א 10064/02 מגדל נ' אבו חנא, "הצדק המתקן, כתכלית חשובה של דיני הנזיקין, הוא ענף אחד בעץ רחב, המבטא את תפיסת הצדק האוניברסאלי צדק המחייב שוויון, צדק המחייב הכרה בזכות לאוטונומיה, צדק המזין את התקווה". ואכן, השופט ריבלין פיתח והעשיר את מושג הצדק  - ובפרט הצדק המתקן בדיני הנזיקין ובתורת הפיצויים
 ברוח זו נקבעה ועוצבה בפרשה זו ההלכה החשובה והמתקדמת, המעוגנת בשיקולים של אוטונומיה ושוויון, כי פיצויים של קטינים שניזוקו בשל הפסד השתכרות בעתיד יעשה על הבסיס השוויוני של השכר הממוצע במשק ולא על בסיס שכר ממוצע נמוך יותר או גבוה יותר במגזר שאליו משתייך הקטין. "לכל ילד וילדה בישראל - מבית עשיר או עני ממוצא זה או אחר לכולם, בהעדר נסיבות ספציפיות המלמדות אחרת, אפשרות למצוא את דרכם למעגלי השתכרות שונים במגזריה השונים של החברה הישראלית. מתן פיצוי פחות...אך בשל מעמד סוציו-אקונומי או השתייכות מגדרית או מגזרית אינו מתקן...את הנזק". בהתייחסו לשאלה עד כמה תואם כלל זה את העיקרון המנחה בדיני הפיצויים של "השבת המצב לקדמותו" ציין השוט ריבלין כי "התקווה אינה תקווה גרידא. ניתן להניח כי מצבם של נשים, מיעוטים או מגזרים מוחלשים ישתפר בעתיד...המחר טוב מן העבר". הלכה זו, זכתה להערכה ולהשפעה גם מחוץ לישראל, והוחלה גם על פיצוי קטינים ברשות הפלסטינית.
קידום וחיזוק ההגנה על האוטונומיה ועל כבוד האדם כערכים חוקתיים שזורים בפסיקתו של השופט ריבלין. בע"א 4960/04  סידי נ' קופ"ח כללית פסק כי חובת הרופא המטפל למסור מידע, כדי לאפשר למטופל לממש את חופש הבחירה שלו בהקשר הרפואי, חלה לא רק לגבי טיפול אלא בנסיבות מסוימות גם על מסירת מידע לגבי בדיקה מתבצעת ועל אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות, לרבות אלה הקיימות ברפואה הפרטית ואף בחו"ל. בע"א 4576/08 בן-צבי נ' היס, בהקשר של אי יידוע משפחת המנוח על נטילת אברים מגופתו בניתוח שלאחר המוות, הבליט את ייחודה של הפגיעה באוטונומיה כנזק העומד בפני עצמו, מעבר לנזק הנפשי והרגשי הכרוך בפגיעה זו, ואך הביע נכונות להכיר בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית. עוד ציין כי "כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בלבם". בע"א 1303/09 קדוש נ' בי"ח ביקור חולים קבע השופט ריבלין בדעת הרוב, בהקשר של מסירת מידע למטופל, כי אין להסיג את רצון המטופל מפני רצון הרופא ויש לשמר את נקודת האיזון בין השניים קרוב יותר למטופל. עוד הבהיר  כי הזכות לפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה עקב אי מסירת מידע מצטברת על הזכות לפיצוי בשל נזקי הטיפול שנגרמו עקב רשלנות רפואית או בהיעדר הסכמה מדעת.  
לצד השמירה והטיפוח של זכויות הפרט ניתן בפסיקתו של השופט ריבלין משקל גם לתקנת הציבור. בע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל פסק כי ניזוק שעקב פציעתו נזקק לשירותי ליווי לצורך קיום יחסי מין אינו זכאי לפיצוי כספי ישיר בשל עלותם של שירותים אלה, אלא רק לפיצוי בשל הנזק הבלתי ממוני הכרוך בפגיעה זו. זאת לא רק משום שבשירותי ליווי אין מענה לחסכים ולנזק שבחוסר יכולת לקיים זוגיות, אלא גם משום שבפיצוי זה נוגד את תקנת הציבור, שכן יש בו משום תמיכה עקיפה בתעשיית הזנות הכרוכה במציאות הישראלית בתופעות קשות שיש לעקרן מן השורש כסחר בבני אדם.
מאפיין נוסף של פסיקתו הערכית של השופט ריבלין הוא מתן משקל לערך היעילות הכלכלית והתחשבות ראויה בו,  אך בו בעת הדגשת עליונותם של ערכי הצדק וההגינות ועמידה על חשיבות שילובם של שיקולים אלה ואיזונם הראוי. ידועים בהקשר זה דבריו בפרשת מגדל נ' אבו חנא כי התפיסה השיפוטית הראויה אינה "תפיסה כלכלית צרה", ודבריו בע"א 5604/94  חמד נ' מדינת ישראל, בהקשר לניתוחים כלכליים של עלות/תועלת, כי "פגיעה בצדק היא עלות, צדק מתקן הוא תועלת".
באשר ל"אקטיביזם שיפוטי" במובן של הכרעה בסוגיות השנויות במחלוקת ערכית על פי השקפתו עולמו האישית של השופט, בהקשר זה ציין השופט ריבלין בפרשת פלוני נ' מגדל  כי "יש להישמר מפני שלילת פיצוי בנימוק של אי מוסריות גרידא", בשל "הקושי בזיהוי המוסר הנוהג", ו"החשש מפני אכיפת תפיסות מוסר אישיות של השופט".  
גבולות האחריות
גישתו של השופט ריבלין בסוגיית אחריותן בנזיקין של רשויות ציבור המפעילות סמכות שלטונית נוטה להיות מרחיבה כפי שמעיד פסק דינו בע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני בה הוטלה על רשויות הבריאות חובת פיקוח רחבה בהסתמך על סמכויות הרישום שלהן. "חובת הרישום מקימה חובת פיקוח על המדינה על ביצוע הרישום ועל כל המשתמע ממנו". בע"א 3464/05 פז נ' מדינת ישראל ציין כי ככל שקיימת מגבלה בדין הישראלי על הטלת אחריות בשל נזק כלכלי טהור, אין להכיר במגבלה זו כאשר נזק מסוג  זה נגרם על ידי רשות  ציבור ובכך הכשיר את הדרך להרחבת האחריות המוטלת על רשויות הציבור. בע"א 10078/03  שתיל נ' מקורות הצטרף לדעה כי  יש לסייג את הלכת מדינת ישראל נ' לוי (ע"א 915/91), אשר הגבילה בשעתה את אחריותן של רשויות ציבור המפעילות שיקול דעת רחב, בציינו כי "ראוי להתאים את הלכת לוי למציאות המתחדשת". 
נטייה מרחיבה מאפיינת גם את פסיקתו של השופט ריבלין באשר להיקף האחריות לנזקים כלכליים ולנזק נפשיים "טהורים" נזקים שאינם תולדה של נזק פיזי לנפגע או לרכושו. בע"א 5775/02 נווה גן נ' הפניקס הסתייג השופט "מ"כלל השלילה" של המשפט המקובל המסייג את האחריות לנזק כלכלי טהור למספר מוגבל של מצבים,כמצג רשלני ואחריות מקצועית, ותמך בגישה הרואה באחריות לנזק זה את הכלל ולא את היוצא מן הכלל. באשר לנזק הנפשי הטהור, בע"א 754/05  לוי נ' שערי צדק ביקש השופט ריבלין לפרוץ את המגבלות שהטילה הלכת אלסוחה נ' דאהן (ע"א 4447/87) על האחריות לנזק הנפשי הנגרם לניזוק עקיף עקב פגיעה פיזית בבן משפחה. זאת בעיקר על ידי הכרה בזכאותו של הניזוק העקיף לפיצוי לא רק במצבי מחלת נפש או נוירוזה קלה אלא גם  במצבים של פגיעה קשה פחות במקרה זה צערם של הורים על אבדן עובר. ביטוי נוסף של גישה זו הוא הגדלת הפיצוי הנפסק בשל הנזק הנפשי הכרוך בפגיעה באוטונומיה הראויה כאמור להגנה מועצמת על פי השקפתו. ביטוי לכך ניתן בפרשת בן צבי נ' היס שבה לא נמסר למשפחת המנוח מידע על הסרת חלקי גופתו. השופט ריבלין, בדעת הרוב, קבע כי יש להכפיל את הפיצוי שפסק בית המשפט המחוזי, בעוד ששופט המיעוט סבר שיש להקטינו למחצית.
נראה כי תפיסתו של השופט ריבלין נוטה להרחבה גם של האחריות בשל מחדל "טהור", דהיינו כאשר הטענה נגד הנתבע אינה כי יצר את הסיכון שפגע בתובע אלא כי לא מנע את התממשותו של סיכון שיצר גורם אחר. כך עולה מדבריו בע"א 3510/99 ולעס נ' אגד שבעקבותיהם הטיל בית המשפט המחוזי אחריות על הנתבעת על שלא הנהיגה הסדרים אשר ימנעו מבריונים לתקוף נוסעים בתחנותיה. 
לעומת זאת נקט השופט ריבלין גישה זהירה בסוגיית אחריותו של עורך הדין כלפי הצד האחר לעסקה עם לקוחו. בע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, סבר, שלא כדעת עמיתיו להרכב, כי אחריות זו יש להגביל למצבים שבהם עורך הדין קיבל על עצמו אחריות כלפי הצד האחר, או נתן עצה, או קידם אינטרס משותף לצדדים. זאת בשל החשש לפגיעה ליצירת ניגוד עניינים בין עורך הדין ללקוחו ואי הגינות כלפי עורך הדין ופגיעה באוטונומיה שלו. לדבריו "לא די באמפתיה שמעורר הניזוק או באנטגוניזם שמעורר המזיק כדי להקים חבות בנזיקין". על השופט לערוך איזון עדין "המאפשר פעילות כלכלית וחברתית סבירה ותקינה בעולם רווי סיכונים".
סיבתיות עובדתית ומשפטית
סוגיית הקשר הסיבתי, העובדתי והמשפטי, בין אשמו של הנתבע לבין נזקו של התובע היא ללא ספק מהמסובכות שבדיני הנזיקין. השופט ריבלין תרם תרומה חשובה להבהרתה ולהסדרתה.
בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי הוביל השופט ריבלין את קבוצת שופטי הרוב בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל נ' מלול שבה הוחלט על חודו של קול (5 נגד 4) שלא לאמץ במשפט הישראלי כלל רחב של אחריות יחסית. כלל שכזה מאפשר הטלת אחריות גם במקרים שבהם לא הוכיח התובע על פי מאזן ההסתברויות כי נזקו נגרם באשם הנתבע, כשהסכום הנפסק מותאם להסתברות קיומו של קשר סיבתי (לדוגמא, הסתברות של 30% מובילה לפיצוי של 30% מהנזק). נוכח השלכותיו הרבות ומרחיקות הלכת של כלל זה, ובהעדר סייגים ברורים לתחולתו, הציע השופט ריבלין לאמץ תחתיו כלל חדשני המתיר אחריות יחסית רק במצבים של "הטיה נשנית" של ההסתברויות בהקשר הסיבתי, דהיינו, מצבים שבהם פסיקה על פי מאזן ההסתברויות מובילה מטבעה לתוצאות שליליות מהיבטי ההרתעה היעילה, הצדק והחתירה למזעור הטעויות השיפוטיות. חריג מוצע זה זוכה, כך נראה, לתמיכה גדלה והולכת  בפסיקה, ואימוצו יאפשר להתמודד מצבים רבים וקשים שבהם אין ידוע אם נזקו של התובע המסוים אכן נגרם על ידי הנתבע אשר יצר כלפיו סיכון עוולתי.
בסוגיית הקשר הסיבתי המשפטי וריחוק הנזק מתבלט פסק דינו של השופט ריבלין ברע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב. בהחלטתו הבהיר כי מבחן המסגרת של סיבתיות משפטית הוא מבחן הסיכון הבוחן האם הנזק שנגרם הוא התממשות של סיכון עוולתי, וכי בעוולת הרשלנות מבחן הצפיות הוא ביטוי קונקרטי של מבחן הסיכון. בסוגיית ריחוק הנזק  נקבעו בהחלטה זו המבחנים שעל פיהם ייקבע האם נזק מאוחר שהתפתח מנזק מוקדם לאותו ניזוק ב"אירוע מובחן" הוא נזק בר פיצוי, דהיינו נזק "קרוב".
חזקות ונטלי הוכחה
פסק דינו של השופט ריבלין בע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'ציק הפך למורה הדרך של ההלכה בשאלת תנאיהן והיקף תחולתן של חזקות "הדבר מעיד על עצמו" וחזקת "הנזק הראייתי" כמו גם באשר ליחס ביניהן. בפסיקתו הענפה בסוגיה הבהיר השופט ריבלין את תנאיו המעורפלים של כלל "הדבר מעיד על עצמו" וקבע כי כלל זה מתייחד בכך שהוא מכשיר הסתמכות על ראיות סטטיסטיות וכלליות. לעניין חזקת הנזק הראייתי - המעבירה לנתבע את נטל ההוכחה בסוגיה שבמחלוקת אם בשל התרשלותו נמנע מן התובע להוכיח את טענתו - קבע השופט ריבלין כי זו חלה לא רק על הוכחת ההתרשלות אלא גם על הוכחת הקשר הסיבתי העובדתי בינה לבין הנזק. קביעות אלה הפכו עד מהרה למרכיבים בסיסיים של תביעות רשלנות בכלל ורשלנות רפואית בפרט.
בע"א 1071/96 אלעבד נ' מדינת ישראל תחם השופט ריבלין את גבולותיה של חזקת הדברים המסוכנים שבפקודת הנזיקין, והבהיר כי יש להוציא מתחומיה מצבים שבהם העמימות הראייתית היא גם נחלתו של הנתבע - כמצבים של פגיעה בניזוק עקב ירי של כוחות הביטחון במהלך טיפול בהפרות סדר
"שנים אבודות" ופיצויים
הקפדתו של השופט ריבלין על פיצוי נאות והולם לניזוק במסגרת עיקרון השבת המצב לקדמותו כמו גם על הרתעה ראויה של מזיקים בכוח עומדים מאחורי החלטתו בע"א 140/00אטינגר נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי שבה שינה את הדין הנוהג, לאחר שהמחוקק לא שעה לקריאת בית" המשפט לתיקונו, והוביל "מהפך" בהכירו בזכותם של ניזוקים שנפטרו ועיזבונם לקבל פיצוי בשל אבדן השתכרות בשנים האבודות. הלכה זו, אשר הרחיבה במידה ניכרת את זכאותם של ניזוקים שנפטרו או שתוחלת חייהם קוצרה עקב העוולה, עוררה שאלות רבות ומורכבות באשר להיקפה של זכאות זו ודרך חישובה. לשאלות אלה ניתן מענה בשורת פסקי דין מפרי עטו של השופט ריבלין שבהם פתר אחת לאחת ובאורח שיטתי את הבעיות השונות שעלו והבהיר את הטעון הבהרה, כמפורט בהחלטתו בע"א  4641/06 מנורה נ' כרכבי המהווה "טקסט בוק" בחישוב פיצויים בתביעות עיזבון ותלויים. את הבעיה המורכבת של היחס בין תביעות התלויים בניזוק שנפטר לבין תביעת עזבונו פתר בע"א 2739/06 דוביצקי נ' רזקאללה בהבחינו בין זכאויות חופפות שבהן מנוכה תביעת התלויים מתביעת היורשים לזכאויות מצטברות. בהחלטתו זו באה על תיקונה אנומליה רבת שנים שמנעה מתלוייו של ניזוק שנפטר, שהם גם יורשיו, פיצוי בשל נזקיו עד ליום מותו.
בתחום הפיצויים הסדיר השופט ריבלין מגוון רחב של סוגיות. אחת מהן היא הסוגיה המורכבת של ההשפעה שיש להטבת הנזק על ידי המוסד לביטוח לאומי על מערכת הזכויות והחבויות במשולש ניזוק מזיק  - ביטוח לאומי. כך, לדוגמא, הבהיר לאחרונה ברע"א 1459/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל כיצד יחושב הפיצוי במקרים שבהם משולמות גמלאות המוסד הן בגין הנזק שגרם המזיק לניזוק והן בשל נזק שמקורו אחר. פסיקתו של השופט ריבלין בסוגיית הפיצויים מתבטאת בחדות ובבהירות לרבות הבניית הדין אל תוך נוסחאות מתמתטיות המפשטות את חישוב הפיצויים והמקלות על ציבור המתדיינים ועל בתי המשפט. כך היה בפרשת המוסד לביטוח לאומי נ' כלל וכן בע"א 10399/08 פרוטס נ' צ'ירגייב שבו שבה קבע שתי נוסחאות משלימות לחישוב הפיצוי במקרים של אובדן סיכויי החלמה. גם נושא הפיצויים העונשיים, מטרותיהם וגבולותיהם, נדון על ידו בהרחבה בפסקי דין רבים.   
תאונות דרכים
בתחום הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הפכו פסקי הדין של השופט ריבלין, כמו גם ספרו עב הכרס "תאונת הדרכים" (שמהדורה רביעית שלו ראתה אור בשנת 2012), ל"אורים ותומים" של כל העוסקים בתחום. שלא בטובתו של הדין הישראלי הפכה הגדרתה של "תאונת הדרכים" לאחת הסוגיות הסבוכות ביותר בו, כאשר ל"הגדרה בסיסית" רבת חלופות, סייגים והרחבות של יסוד "השימוש ברכב למטרות תחבורה" מצטרפות חזקות ממעטות וחזקות מרבות,  וכן דרישה של סיבתיות משפטית  - כי הנזק ייגרם "עקב השימוש". בהינתן הגדרה "בלתי אפשרית" זו, ומגוון האינסופי של מצבים שונים ומשונים שבהם נגרם נזק במישרין או בעקיפין על ידי כלי רכב או כלי רכב שונים המעורבים ב"אירוע", נוצר צורך חיוני ב"מורה נבוכים" אשר יקבע את משמעות החלופות השונות ואת ההיררכיה הנורמטיבית ביניהן ואת דרכי הניתוח וההכרעה במצבים השונים. "מורה נבוכים" זה נמצא בפסיקתו ובספרו של השופט ריבלין. בע"א 826/03 אוסם נ' סמג'ה, לדוגמא, הסדיר והבהיר השופט ריבלין את ההיררכיה בין חלופות "השימוש ברכב" לבין הסייגים לשימוש מחד גיסא וההרחבות לו מאידך גיסא.
********
כאמור כל שתואר לעיל אינו אלא מקצת מתרומתו הגדולה של השופט ריבלין לתחום דיני הנזיקין. ראויים לציון גם הפתיחות והעניין שגילה הן משפט המשווה והן בכתיבה אקדמית,  שבהם עשה שימש ניכר ומושכל בפסיקתו. במבט כולל מתאפיינת פסיקתו של השופט ריבלין בגישה מונחית ערכים, המאזנת בחכמה וברגישות בין אינטרסים ושיקולים מתנגשים של הפרט והציבור, והמשלבת המשכיות ויציבות והבהרת הדין הנוהג עם חשיבה מקורית וחדשנות שיש עמה גם אומץ לב. קהיליית דיני הנזיקין בישראל חבה לו חובה עמוקה וחותמו יישאר טבוע בדינים אלה שנים רבות.

נטל השכנוע בתביעות אזרחיות


איל זמיר ואילנה ריטוב

פורסם תחילה בבטאון "עורך הדין" (אפריל 2012)


הכלל הבסיסי לגבי נטל השכנוע בתביעות אזרחיות הוא "מאזן ההסתברויות". לפי המשמעות המקובלת של כלל זה, התובע זוכה בתביעתו אם הוא מצליח לשכנע את בית-המשפט שקיומן של העובדות המקימות את זכותו לסעד מסתבר יותר מאי-התקיימותן של עובדות אלה (או, לפי גרסה אחרת, מסתבר יותר מהתקיימותן של העובדות שהנתבע טוען לקיומן). כלומר, התובע זוכה אם בידיו להראות שההסתברות שהעובדות הן כפי שהוא טוען שהן, עולה על 0.5. בסדרה של ניסויים שערכנו בהשתתפות סטודנטים למשפטים ועורכי-דין העוסקים בליטיגציה, בדקנו מהי המשמעות המעשית של כלל זה ומהו היחס בינו לבין שתי תופעות פסיכולוגיות שיש ביניהן קשר: שנאת הפסד של המתדיינים והטיית המחדל של השופטים. כלומר, המטרה העיקרית של הניסויים הייתה לבחון מהו סטנדרד השכנוע הנדרש למעשה בתביעות אזרחיות ומטרה משנית הייתה לבחון מה עשוי להסביר סטנדרד זה (לתיאור מפורט של המחקר, העתיד להתפרסם בכתב-העת Journal of Legal Studies, ראו: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1868465).
התופעה של שנאת הפסד עומדת במרכזה של התיאוריה שפיתחו הפסיכולוגים דניאל כהנמן ועמוס טברסקי (ואשר בזכותה זכה פרופ' כהנמן בפרס נובל לכלכלה בשנת 2002). לפי תיאוריה זו, אנשים נוטים לתפוס תוצאות באופן יחסי לנקודת-ייחוס כלשהו ולא בערכים מוחלטים. לכן הם תופסים תוצאות במונחים של רווח או הפסד בהשוואה לנקודת-הייחוס. ככלל, אנשים מייחסים משמעות רבה יותר להפסדים מאשר לרווחים: הפסד שוקל יותר מאי-השגה של רווח, רווח שוקל פחות מהימנעות מהפסד. ככל שמדובר בתפיסה של רווחים והפסדים כספיים, טברסקי וכהנמן העריכו שהפסדים שוקלים יותר מרווחים בערך פי שניים ורבע, אף כי היחס המדויק משתנה מהקשר להקשר. תופעה זו תועדה במאות מחקרים ניסויים ואמפיריים. 

בהקשר המיוחד של התדיינויות אזרחיות, מחקרים קודמים (לרבות מחקר קודם שלנו שתואר בגיליון מס' 8 של "עורך הדין" מחודש יולי 2010) הראו שהצדדים להתדיינות משפטית נוטים לתפוס את הסטטוס קוו עובר להתדיינות המשפטית כנקודת-הייחוס שלפיה הם מעריכים את תוצאות המשפט כמשתייכות לעולם הרווחים או לעולם ההפסדים. תובעים נוטים למסגר את תוצאות המשפט כמשתייכות לעולם הרווחים בעוד שנתבעים נוטים למסגר את התוצאות כמשתייכות לעולם ההפסדים. כלומר, תובע שתביעתו נדחתה תופס זאת כאי-השגה של רווח, בעוד שנתבע שהתביעה נגדו התקבלה תופס זאת כהפסד. מאחר שהפסדים שוקלים יותר מרווחים, הפגיעה ברווחה של התובע במקרה של דחייה בטעות של תביעתו (שהתובע נוטה לתפוס כאי-השגת רווח) קטנה יותר מהפגיעה ברווחה של הנתבע כתוצאה מקבלה בטעות של תביעה נגדו (שאותה הוא נוטה לתפוס כהפסד).

למחקרים אלה יכולות להיות השלכות לעניין נטל השכנוע הראוי בתביעות אזרחיות. ראשית, ככל שהשאיפה היא להקטין את סך כל העלויות של הכרעות שיפוטיות שגויות, מוטב להטיל את נטל השכנוע על התובע ולא על הנתבע, משום שדחייה של תביעה בטעות פוגעת פחות ברווחה של התובע מאשר קבלה של תביעה בטעות פוגעת ברווחה של הנתבע. שנית, סך כל העלויות של הכרעות שיפוטיות שגויות הן מכפלת מספר ההכרעות השגויות בעלות הממוצעת של כל הכרעה שגויה. מכאן, שאם הפסדים שוקלים בערך פי שניים ורבע מרווחים, הרי שכדי למזער את סך כל העלויות של טעויות שיפוטיות, סטנדרד השכנוע צריך להיות די הרבה יותר גבוה מ-0.5. אולי בסביבות 0.7. חשוב להדגיש שישנם שיקולי מדיניות משפטית נגד העלאה כזו של סטנדרד השכנוע (נקודה שאליה נשוב בהמשך).

בשלושה מהניסויים שערכנו, הצגנו לנשאלים תיאור מפורט למדי של סכסוך אזרחי, לרבות הגרסאות של הצדדים, העדויות והראיות שהביא כל אחד מהצדדים. מחצית מהנשאלים נתבקשו לדרג את מידת השכנוע של גרסת התובע לאורך סולם שבין 0 ל-100, כאשר 0 משמעו שאין כל ספק שגרסת התובע אינה נכונה ו-100 משמעו שאין כל ספק שגרסת התובע נכונה (להלן "שאלת הסקאלה"). המחצית השנייה של הנשאלים נתבקשו לציין האם הם היו מקבלים את התביעה או דוחים אותה (להלן "שאלת ההכרעה"). בניסויים השתמשנו בארבעה תסריטים שונים: תביעה לפיצויים שהגיש מגדל צאן נגד שכנו בטענה שהריסוס שבו השתמש האחרון גרם להרעלה של העיזים שלו; תביעה לפיצויים שהגישה חברת נדל"ן נגד רשות מקומית שהפקיעה ממנה קרקע, שבה הצדדים היו חלוקים על שווי הקרקע; תביעה לפירעון הלוואה שהגיש עורך-דין נגד איש-עסקים, שכפר בקבלת ההלוואה; וסכסוך על בעלות במכונית בין המטפל של אדם שנפטר (וטען שהמנוח העניק לו את המכונית במתנה) לבין היורשת של המנוח. בשניים מהניסויים, המשיבים היו תלמידי משפטים בשנים מתקדמות מהפקולטות למשפטים של האוניברסיטה העברית ואוניברסיטת תל-אביב ובניסוי אחד המשיבים היו עורכי-דין בעלי ניסיון בליטיגציה. בסך הכול, השתתפו בשלושת הניסויים הללו 847 משיבים.

ההשערה שלנו הייתה ששיעור המשיבים שידָרגו את גרסת התובע כמשכנעת יותר מ-50 בשאלת הסקאלה יהיה גדול יותר מאשר שיעור המשיבים שיקבלו את התביעה בשאלת ההכרעה. השערה זו הסתמכה על ההנחה שלמכריעים יהיה עניין למזער את סך כל העלויות של פסיקות שגויות נוכח ההשפעה השונה של שגיאות שיפוטיות על תובעים ועל נתבעים, כמוסבר לעיל. בסיכום של כל התסריטים וכל קבוצות המשיבים, מצאנו שהממוצע של מידת השכנוע של גרסת התובע היה 60.4 על סקאלה שבין 0 ל-100. 63% מהמשיבים דירגו את מידת השכנוע של גרסת התובע כגבוהה מ-50. לפי המשמעות המקובלת של כלל מאזן ההסתברויות, ניתן היה לצפות שאחוז דומה מהמשיבים לשאלת ההכרעה יפסקו לטובת התובע, אולם למעשה, רק 46% מהמשיבים בשאלת ההכרעה פסקו לטובת התובע.

בכל אחד מהניסויים, הן של הסטודנטים הן של עורכי-הדין, חישבנו את נקודת-החיתוך בשאלת הסקאלה, ששיעור התשובות שמעליה תואם את שיעור המשיבים שקיבלו את התביעה בשאלת ההכרעה באותו תסריט. למשל, אם בתסריט כלשהו 31% מהמשיבים בשאלת ההכרעה קיבלו את התביעה, חישבנו מה הייתה מידת השכנוע המינימלית של 31% המשיבים לשאלת הסקאלה, שנתנו את הדירוגים הגבוהים ביותר. מצאנו שנקודת-החיתוך בניסויים השונים נעה בין 60 ל-75 ובדרך כלל הייתה בסביבות 70.

בניסוי השלישי ביקשנו לבדוק אם מה שמסביר את התוצאות הללו – כלומר את הנטייה לדרוש סטנדרד שכנוע גבוה במידה ניכרת מ-0.5 כתנאי לקבלת התביעה, זה אכן הרצון של המכריעים למזער את סך כל העלויות של הכרעות שיפוטיות שגויות בהתחשב בשנאת ההפסד של המתדיינים והאופן השונה שבו נוטים התובעים והנתבעים למסגר את תוצאות ההתדיינות. שיערנו, שאם התוצאה הזו נובעת מהרצון למזער את עלויות הטעות, הדבר ישתנה אם נהפוך את הסטטוס קוו עובר להכרעה השיפוטית. תחת סטטוס קוו הפוך, ניתן יהיה לצפות שהמכריעים יסתפקו בסטנדרד שכנוע מעשי נמוך יותר. התסריט שהשתמשנו בו בניסוי זה תיאר סכסוך בין מי שהיה המטפל של אדם מבוגר שנפטר – התובע, לבין הבת של המנוח – הנתבעת. הסכסוך התייחס למכונית של המנוח שלטענת המטפל המנוח נתן לו במתנה לפני מותו. באחד משתי הגרסאות, המכונית הייתה רשומה עדיין על שם המנוח והייתה בהחזקת הבת היורשת. התובע דרש שהמכונית תירשם על שמו ותימסר לידיו בהסתמך על ייפוי-כוח בלתי-חוזר שנתן לו המנוח. בגרסה האחרת, המכונית כבר הייתה רשומה על שם המטפל שהשתמש בייפוי-הכוח והוא גם החזיק בה. תביעתו הייתה לסעד הצהרתי שייתן תוקף לסטטוס קוו זה.


תביעות לסעד הצהרתי אינן שכיחות מאוד ותביעות לסעד הצהרתי שייתן תוקף למצב הדברים הקיים הן נדירות במיוחד. אולם זהו התסריט היחיד שיכולנו למצוא, שבו נקודת הייחוס של שני המתדיינים תהייה קרוב לוודאי הפוכה מנקודת הייחוס הרגילה בהתדיינויות. התסריט שתואר בתנאי השני הוא ייחודי במובן זה שדחיית התביעה לסעד הצהרתי לא רק עשויה להיתפס כגורמת הפסד לתובע שכנראה ייאלץ להיפרד מהמכונית, אלא גם פותחת פתח לשינוי הסטטוס קוו לטובת הנתבעת, כלומר להצמחת רווח לנתבעת.

בסיכום שתי הגרסאות, 68% מהמשיבים לשאלת הסקאלה דירגו את מידת השכנוע של גרסת  התובע כגבוהה יותר מ-50. בד בבד, רק 50% מהמשיבים לשאלת ההכרעה פסקו לטובת התובע. אולם הממצא המעניין יותר היה שלא מצאנו הבדל מובהק בנכונות לקבל את התביעה בין שני התנאים של הסטטוס קוו. בשני התנאים, כדי לזכות בתביעה היה על התובע לשכנע שגרסתו אמיתית בשיעור הרבה יותר גבוה מ-0.5. תוצאות אלה אינן מפריכות בהכרח את ההשערה שסטנדרד השכנוע שכנראה נדרש למעשה בתביעות אזרחיות נובע מההתחשבות של השופט בשנאת ההפסד של הצדדים, אולם הן בוודאי אינן מספקות תמיכה להשערה זו. היעדר התמיכה בהשערה זו הוביל אותנו לבחון הסבר חלופי: הטיית המחדל של המחליטים עצמם. 

הטיית מחדל היא התופעה שכאשר אנשים ניצבים בפני סיכון או אי-וודאות, הם נוטים לא לפעול. כך, למשל, כאשר נהג תקוע בפקק תנועה, בידיו לפנות לדרך חלופית או להישאר באותה דרך, אך הוא אינו איזו דרך תתגלה כמהירה יותר, בדרך כלל הוא ייטה להישאר בדרך שבה הוא נמצא, הנתפסת כברירת המחדל. אומנם הדבר מונע ממנו את האפשרות להשיג רווח (להגיע מהר יותר למחוז חפצו), אך הוא גם מונע ממנו לסבול הפסד (להגיע לאט יותר למחוז חפצו). הנהג ייטה לצפות, שאם יבחר בדרך החלופית ויסתבר שהיא הייתה פקוקה יותר, הוא יחוש חרטה ותסכול גדולים יותר מאשר אם יישאר בדרך הנוכחית ויסתבר שהדרך האחרת הייתה מהירה יותר. מעשה, להבדיל ממחדל, צפוי לגרום לרגשות חרטה גדולים יותר אם הוא מתגלה כמזיק.

בהקשר הנוכחי, אם קבלת התביעה נתפסת כמעשה ודחיית תביעה כמחדל, ואם נוכח אי-ודאות אנשים נוטים להימנע ממעשה, כי אז ניתן להניח שבית-המשפט יטה לדחות את התביעה אלא אם כן גרסת התובע היא מאוד משכנעת, ולעניין זה אין נפקא מינה אם התובע מבקש לשנות את הסטטוס קוו או לשמר אותו. כלומר, בניגוד להשערה המקורית, שהתמקדה בתפיסות של המתדיינים, ההשערה הנוכחית מתמקדת בתפיסות של השופט. 

לפי תוצאות הניסוי, אנשים נוטים לחשוב שככל ששופט חושש יותר מקבלת החלטות שגויות, או מתקשה יותר בקבלת החלטות, כך ניתן לצפות שהוא יטה יותר לדחות את התביעה. כמו כן, אנשים נוטים לחשוב ששופט יחוש עצב וחרטה גדולים יותר אם יסתבר לו בדיעבד שהוא קיבל תביעה בטעות מאשר אם יסתבר לו בדיעבד שהוא דחה תביעה בטעות. בד בבד, השופט יחוש סיפוק ושמחה גדולים יותר אם יסתבר בדיעבד שהוא צדק בקבלת התביעה מאשר אם יסתבר שהוא צדק בדחיית התביעה. ממצאים אלה תומכים בהשערה שישנה אכן נטייה רווחת לראות קבלת תביעות כמעשה ודחייתן כמחדל. יש בסיס להשערה שזהו גם האופן שבו שופטים תופסים את הכרעותיהם. נטייה זו עשויה להסביר את הממצאים שלפיהם, ככל הנראה, סטנדרד השכנוע הנדרש למעשה בתביעות אזרחיות גבוה במידה ניכרת ממה שקובע הכלל הפורמאלי של מאזן ההסתברויות.

לסיכום, ככל שהניסויים שלנו מעידים על תופעה הקיימת למעשה במציאות השיפוטית, נטל השכנוע הנדרש למעשה בתביעות אזרחיות הוא כנראה גבוה במידה ניכרת מאשר לפי המשמעות המקובלת של מאזן ההסתברויות. ברוב המקרים, הדבר נובע כנראה הן מהתחשבות השופט בהשפעה השונה של טעות על כל אחד מהצדדים ומהטיית המחדל שלו עצמו. במקרים הנדירים שבהם שני הסברים אלה מושכים בכיוונים שונים, כנראה שהטיית המחדל גוברת. התוצאות של רוב הניסויים שלנו מתיישבות עם אחד השיקולים המרכזיים המובאים לתמיכה בהטלת נטל השכנוע על התובע: חיסכון בעלויות האכיפה של פסקי-דין כאשר מצב העניינים אינו ברור. אולם ניסוי המכונית מלמד שכאשר שיקול זה מתנגש בהטיית המחדל של השופט, כנראה שהאחרונה גוברת. מנגד, הממצאים שלנו אינם תומכים בהסבר נוסף שמעלים לעיתים לכך שהדין מטיל את נטל השכנוע על התובעים: הרצון להרתיע מפני הגשת תביעות קנטרניות ומחוסרות-בסיס. לפי הממצאים שלנו, תביעות נדחות גם כאשר כוח השכנוע שלהן עולה על 0.5 – מקרים שבהם אי-אפשר לומר שמדובר בתביעות חסרות-בסיס.

התופעה של שנאת סיכון והמסגור השכיח של תוצאות המשפט בעיני המתדיינים מצדיקים לכאורה העלאה של נטל השכנוע אם המטרה היא למזער את עלויות הטעות השיפוטית. אולם שיקול זה בוודאי אינו מכריע. אילו ייחסנו לשיקול זה משקל גדול, הרי שלכאורה ראוי היה לדחות גם תביעות מוצדקות, שבהן אין לבית-המשפט ספק לגבי נכונות הגרסה של התובע, משום שגם במקרים כאלה הרווח מקבלת התביעה לתובע צפוי במקרים רבים להיתפס כנמוך ממה שנתפס ההפסד לנתבע. אלא שלמערכת בתי-המשפט יש תפקיד חשוב בהשפעה על התנהגותם של הצדדים מראש על-ידי אכיפה של נורמות התנהגות מהותיות. ככל שמעלים את נטל השכנוע, כך צפויה לפחות האכיפה של הנורמות המהותיות, שכן אנשים המפרים נורמות אלה ידעו שהנפגעים יתקשו להוכיח את התביעה נגדם. לכן, איננו טוענים שיש בהכרח צורך לשנות את סטנדרד השכנוע הקיים. מעבר לכך, לפי הממצאים שלנו, גם אם שמים דגש מיוחד על השיקול של מזעור העלויות של שגיאות שיפוטיות, אין צורך לשנות את הדין, משום שגם בדין הנוהג סטנדרד השכנוע כנראה גבוה במידה ניכרת מ-0.5.

המאבק למען עובדי הקבלן: פתרונות חלקיים בלבד


גיא דוידוב
פורסם תחילה בבטאון "עורך הדין" (אפריל 2012)

עם התפתחות דיני העבודה במהלך המאה ה-20 הלכו והתרבו החובות המוטלות על מעבידים כלפי עובדיהם. על רקע זה אין זה מפתיע כי בכל העולם ישנם מעבידים אשר מנסים להתחמק מחובות אלה. אולם דומה כי אצלנו, במדינת ה"ישרא-בלוף", מצטיינים בכך במיוחד. בפרט מתבלטת ישראל לרעה בכך שדווקא מעסיקים במגזר הציבורי – ובראשם המדינה עצמה – עסוקים בהתחמקות מחובותיהם.
בשנות השמונים השיטה המקובלת להתחמקות היתה להגדיר עובדים כ"נותני שירותים", כלומר מבחינה משפטית להציג אותם כאילו היו "קבלנים עצמאיים" ללא זכויות של עובדים. בתי הדין לעבודה גילו נחרצות במלחמה בפיקציה זו והבהירו כי המעמד של "עובד" הוא סטטוס שלא ניתן להתנות עליו. בשנות התשעים המעבידים הפנימו את הסיכון מבחינתם ועברו לפיקציה חלופית: העסקה באמצעות חברות כוח-אדם. כעת כבר אין מחלוקת כי מדובר ב"עובדים", אבל באמצעות התחמקות מהצד השני של המשוואה – מהגדרת "מעביד" – הצליחו מעבידים למנוע מאותם עובדים זכויות רבות. בפרט, הסכמים קיבוציים שמחייבים את הגורם המזמין – שמבטיחים תנאים משופרים ובדרך כלל גם ביטחון תעסוקתי – אינם חלים. הפעם בתי הדין לא גילו נחישות מספקת במאבק בתופעה. רק במקרים קיצוניים במיוחד, של ניצול עובדים באופן מחפיר במשך תקופה ארוכה ביותר, סירבה הפסיקה לקבל את הפיקציה החדשה. גם המחוקק פעל באיטיות: חוק להגנה על עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם, משנת 1996, לא השיג דבר. תיקון משמעותי משנת 2000 הוקפא במשך שנים במסגרת חוקי ההסדרים. רק בשנת 2008, בעקבות לחץ ציבורי גובר, נכנסה לתוקף הוראה שלפיה לאחר תשעה חודשי העסקה באמצעות חברת כוח-אדם הופך העובד באופן אוטומטי לעובד של הגורם המשתמש בעבודתו (המזמין).
המעסיקים מיהרו לעבור לפיקציה הבאה. החוק חל רק על חברות כוח-אדם, לא על קבלן שמספק שירותים. כמו במערכון המפורסם של "הגשש החיוור", החברה שמספקת למעשה כוח-אדם רק צריכה להגדיר את עצמה "כאילו" היא מספקת שירותים, וחזרנו למצב שבו המשתמש האמיתי בעבודה פטור מחובות המעביד. האם בתי הדין לעבודה ישכילו הפעם למנוע את הפיקציה? מוקדם עדיין לומר, ישנם סימנים בפסיקה לכאן ולכאן. מכל מקום, אמירה נחרצת וברורה שתגרום למעבידים להפסיק את השימוש בפיקציה כזו טרם נאמרה.
המציאות כיום היא שעובדים רבים עדיין מועסקים דרך קבלני משנה, באופן שנראה לכאורה פיקטיבי, מאחר שהם עובדים למעשה עבור אותו "מזמין" באופן בלעדי ולמשך תקופה ארוכה, ולעיתים קרובות גם בשטחו ותחת פיקוחו הישיר. הדוגמא הבולטת והמוכרת ביותר היא של עובדי ניקיון ושמירה, שבעבר היו מועסקים באופן ישיר אבל מזה תקופה ממושכת מועסקים כמעט בכל המשק (ובמגזר הציבורי בפרט) באמצעות קבלנים בלבד. אבל ישנן גם קבוצות רבות אחרות שמצויות במצב דומה ועלו לאחרונה לתודעה הציבורית, למשל מורים ועובדים סוציאליים המועסקים באופן עקיף באמצעות חברות ועמותות שונות – באופן שנועד למנוע מהם את הזכויות (ובעיקר ביטחון תעסוקתי) של עובדי מדינה ורשויות מקומיות.
חשוב להבהיר כי הטענה ל"פיקציה" שיש למנוע אינה מתייחסת למקרים של מתן שירות חיצוני באופן אמיתי, או למקרים של הפרטה או "מיקור חוץ" (outsourcing) אותנטיים. אם משרד ממשלתי מזמין שירות חיצוני, למשל ממשרד עורכי דין או משרד פרסום, אף אחד אינו טוען כי צריכה להיות אחריות ישירה של המדינה לעובדי אותו משרד. כך גם אם מחליטים להפריט שירות מסוים, והמדינה אינה מספקת אותו יותר אלא חברה פרטית, ברור שעובדי אותה חברה אינם עובדי מדינה. הבעיה היא באותם מצבים (רבים) שבהם המדינה מעוניינת להמשיך ולשלוט באופן מתן השירות, ולמעשה היא לא מבקשת להפריט את השירות עצמו אלא רק את הגדרת ה"מעביד" המשפטי. אם למשל מורה בבית ספר, שמהווה חלק מהמסגרת הארגונית לכל דבר ועניין וכפוף להנחיות הנהלת בית הספר ומשרד החינוך, מועסק מבחינה פורמלית על-ידי חברה חיצונית, אסור לקבל זאת. העובדה שמדובר במורה למוסיקה ולא במורה לחשבון, או אולי השיעורים מתקיימים בצהריים ולא בשעות הבוקר (ניסיונות לטעון כי לא מדובר ב"ליבה" של עיסוקי בית הספר) אינה צריכה לשנות. כך גם לגבי עובדי ניקיון ושמירה שמועסקים באופן בלעדי ותקופה ממושכת אצל אותו משתמש, ונתונים במידה רבה לפיקוחו. גם כאן ישנו ניסיון לטעון כי מדובר בקניית שירותים, וכי לא מדובר ב"ליבה" של העסק. אך מבחינת דיני העבודה אלה לא סיבות שצריכות להצדיק התחמקות מחובות של מעביד, כאשר למעשה מרבית הסממנים של "מעביד" מצויים אצל הגורם המזמין. 
המחאה החברתית של הקיץ שעבר הגבירה באופן משמעותי את הלחץ למציאת פתרון לבעיית עובדי הקבלן. לחץ זה נשא פירות ראשונים עם חקיקת החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה, שעוכב קודם לכן תקופה ממושכת בוועדת העבודה והרווחה. ולאחר מכן, בעקבות השביתה הכללית במשק שהכריזה ההסתדרות, גובשו שני הסכמים: אחד מול המעסיקים במגזר הפרטי (הסכם קיבוצי מיום 9 בפברואר 2012) והשני מול המדינה (סוכמו עקרונות, הסכם קיבוצי טרם נחתם במועד כתיבת שורות אלה).
כל אחד משלושת הפתרונות האלה הוא חשוב ומשמעותי, ויכול להביא לשיפור מסוים במצב, בעיקר מבחינת תנאי העבודה של עובדי שמירה וניקיון, שכיום סובלים במקרים קרובות מאי-קיום של חוקי המגן. אבל אף אחד מהם לא פותר את הבעיה הבסיסית, וגם לא כולם ביחד כמכלול. לכן יש חשש שלצד השיפור המסוים בזכויות עובדי הקבלן, הפתרונות החדשים שגובשו לאחרונה ינציחו למעשה את הפיקציות שהפכו מקובלות בשוק העבודה הישראלי וייתנו להן לגיטימציה. כך, עובדי הקבלן יזכו אולי לשכר מינימום ולמעט זכויות מינימליות מעבר לכך, אולם ימשיכו לסבול מחוסר ביטחון תעסוקתי, ומהפליה קשה בזכויות למול חבריהם המועסקים בצורה ישירה.
החוק החדש להגברת האכיפה מטיל אחריות מסוימת על מזמין השירות להבטיח כי קבלני שמירה וניקיון משלמים לעובדים את המגיע להם, אחרת ייאלץ לשאת בתשלומים אלה ישירות לעובדים בעצמו. אבל החוק לא קובע דבר לגבי השאלה מתי עובדים אלה צריכים להיחשב כעובדי המזמין/המשתמש לכל דבר ועניין. לאור אמירות בפסיקה קודמת, יש חשש כי שיפור זכויות עובדי הקבלן בדרך זו ייתפס על-ידי בתי הדין כפתרון מספק, וימנע התמודדות חזיתית (שכה נדרשת) עם התחמקות מחובות מעביד בדרך פיקציה.
לפי הסכם העקרונות של ההסתדרות מול המדינה, יקבלו עובדי השמירה והניקיון העלאה בשכר וכן זכויות נלוות נוספות. כמו כן יוקצו תקנים לתגבור משמעותי של יחידת האכיפה במשרד התמ"ת. אין לזלזל בכך, כמובן; אלא הישגים חשובים. אולם אין בהם כדי לשנות את המבנה הבסיסי. בהקשר זה קובע ההסכם כי תבוצע קליטה נקודתית של עובדים בתאגידי הבריאות, בהוסטלים לניצולי שואה ובמעונות לחוסים של משרד הרווחה להעסקה ישירה. מעבר לכך, ועדה פריטטית אמורה לדון במקרים בהם מועסקים "כתף אל כתף" עובדי קבלן לצד עובדי מדינה בביצוע אותן משימות. הוראה זו עשויה להתמודד עם מקרים קיצוניים, אבל לא תמנע את התופעה של העסקת סוגים של עובדים באופן גורף באמצעות קבלנים.
לבסוף, ההסכם של ההסתדרות מול ארגוני המעסיקים במגזר הפרטי, שלפי מה שסוכם בו ייכנס לתוקף רק אם יוציא לו שר התמ"ת צו הרחבה, מבקש להחיל את העקרונות של חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם גם על קבלני שירותים. חוק זה כולל שני פתרונות. האחד הוא השוואת תנאים של עובדי הקבלן לעובדי המשתמש (כולל החלת הוראות ההסכם הקיבוצי). לכאורה יש בסעיף זה פוטנציאל לרוקן מתוכן את כל היתרונות שיש למעסיקים בהעסקה עקיפה. אולם בפועל נכשל סעיף זה (שבתוקף כבר משנת 2000) כשלון חרוץ ולא יושם כלל. לכן יש להתייחס בספקנות להכללתו בהסכם החדש באופן שיחול על עובדים המועסקים באמצעות קבלני שירותים. אמנם ניתן לקוות כי הכללת מנגנון זה בהסכם קיבוצי תביא לאכיפה טובה יותר שלו. אולם מאחר שהוא מקנה למעשה את הזכויות ביחסים שבין העובד לבין הקבלן, כלומר במסגרת יחסים שבהם אין להסתדרות בדרך כלל דריסת רגל, ספק רב אם הסעיף יוביל לשינוי משמעותי.
הפתרון השני שנכלל בחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם, שכאמור נכנס לתוקף בשנת 2008 והוכח כאפקטיבי יותר, הוא מעבר להעסקה ישירה באופן אוטומטי לאחר תשעה חודשי העסקה עקיפה אצל אותו משתמש. פתרון זה הורחב עתה במסגרת ההסכם הקיבוצי עם ארגוני המעסיקים הפרטיים לגבי שתי קבוצות: עובדי ניקיון ועובדים המועסקים בתפקיד שמצוי ב"ליבת העסק" של המשתמש. שוב, הישג משמעותי שאין לזלזל בו. אולם לגבי כל אחת משתי הקבוצות ישנם גם סייגים משמעותיים. ההסכם יחול (אם בכלל יוצא צו הרחבה והוא ייכנס לתוקף) רק על עובדי ניקיון המועסקים בהיקף של 170 שעות בחודש ומעלה, כלומר משרה מלאה של 8 שעות עבודה ביום. בפועל נהוג בענף זה להעסיק עובדים במשרות חלקיות יותר. למעשה אחת הבעיות המוכרות של פגיעה בזכויות בענף זה היא הגדרת היקף ההעסקה באופן שאינו תואם את המציאות בשטח; למשל קביעה של הקבלן כי ניקיון של בנין מסוים דורש 5 שעות עבודה, ותשלום על בסיס זה, אף אם בפועל נדרש העובד לזמן רב יותר כדי להשלים את המטלות. ההסכם לא יחול על קבלנים שאימצו נוהג פסול מעין זה, וגם קבלנים אחרים יוכלו להתחמק ממנו בקלות על-ידי צמצום היקף העבודה להיקף מעט נמוך יותר (מאחר שממילא מקובלת בענף זה העסקה לפי שעות ולא בשכר חודשי, יוכלו הקבלנים להגדיר בקלות מקסימום של 169 שעות עבודה לכל עובד). לגבי "עובדי ליבה", לא ברור מי ייחשבו עובדים כאלה. ההסכם עצמו קובע כי הוא לא יחול על עובדים בתפקידי מיחשוב, וועדת המעקב שהוקמה כחלק מההסכם מיהרה לקבוע בסמוך לאחר חתימתו כי שירותי שמירה לא ייחשבו כשירותי ליבה. ספק עד כמה חלק זה של ההסכם רלבנטי לגבי עובדים שמודרים כיום הלכה למעשה מהסכמים קיבוציים במגזר הפרטי. 
ניתן להניח כי המכלול של שלושת הפתרונות יביא לשיפור משמעותי באכיפת זכויותיהם של עובדי קבלן מול המעסיק הנוכחי שלהם (הקבלן). אבל מדובר בפתרונות חלקיים בלבד, שישאיר את העובדים האלה – או לפחות את רובם המכריע – כעובדי "סוג ב" שעובדים עבור גורם מסוים אבל אינם מועסקים ישירות על-ידו ואינם נהנים ממלוא הזכויות שמוענקות לעובדיו. כדי להביא להפסקת הנוהג הפסול של העסקה עקיפה באופן פיקטיבי, צריכה לבוא אמירה נחרצת מבית הדין הארצי לעבודה שתקבע גבולות ברורים ותעניק את מלוא הזכויות (כולל "קביעות") לעובדים אשר הודרו באופן פסול.

יום ראשון, 15 באפריל 2012

הצעת חוק-יסוד: החקיקה

ברק מדינה
פורסם ב"הארץ", 15.4.2012

רבים מבין אלה המכירים בחשיבות הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת, ובהם חברי-כנסת, מתנגדים בתוקף להצעת חוק-יסוד: החקיקה שפרסם משרד המשפטים.
ההתנגדות מכוונת להוראת ה"התגברות" שבהצעת החוק. לפי הוראה זו, הכנסת רשאית "להתגבר" על פסיקה שחוק בטל מחמת היותו מנוגד לחוקי-היסוד, באמצעות חקיקת החוק מחדש, "לאחר שהונח בפניה פסק-דינו של בית-המשפט", אם תומכים בכך לפחות 65 חברי-כנסת בכל שלוש הקריאות. אני סבור שההתנגדות לחוק-היסוד היא שגויה. לדעתי, התומכים בעמדה שכוחה של הכנסת מוגבל מכוח עקרונות יסוד חוקתיים ובסמכותו של בית-המשפט לאכוף מגבלות אלה צריכים לאמץ בחום את הצעת החוק.
הוראת ה"התגברות" היא בעיני בעייתית ובלתי רצויה. אולם, בחשבון כולל, אם זה המחיר הנחוץ לשם השגת הפשרה הנחוצה לחקיקת חוק-יסוד: החקיקה, ראוי לקבל את ההצעה. היתרון העיקרי של הצעת החוק הוא שיש בה הכרה חד-משמעית ב"מהפכה החוקתית". נאמר שם במפורש שחוקי-היסוד נחקקים מכוח סמכות הכנסת לכונן חוקה, נקבע מהם הנושאים שניתן להסדיר בחוקי-יסוד (אלה אינם כוללים, למשל, את שטח המדינה), מוכר האיסור המוטל על הכנסת לחוקק חוק הסותר הוראה בחוק-יסוד ומוכרת סמכותו של בית-המשפט העליון (ושלו בלבד) להכריז על בטלות חוק הסותר הוראה בחוק-יסוד. לאור כך שמפעל כינון חוקה חדשה לישראל אינו מתקדם, והספקות שממשיכים להעלות גורמים שונים ביחס לשאלה אם יש לישראל חוקה ואם בית-המשפט מוסמך להחיל ביקורת שיפוטית על חוקים, האימוץ של חוק-יסוד: החקיקה יהיה יום חג לכל מי שדוגל בדמוקרטיה חוקתית. הכרזות אלה טומנות יתרונות עצומים, שחסרונותיה של הוראת "התגברות" בטלים-בששים לעומתם.
בנוסף, יש לזכור שהוראת ה"התגברות" המוצעת דווקא מקשה על הכנסת לחוקק חוקים עוקפי בג"ץ לעומת המצב המשפטי הנוכחי. כיום, הכנסת מוסמכת להגיב לפסיקה שחוק הוא בטל בשל פגיעה שלא כדין בזכות יסוד באמצעות הוספת הוראה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיה החוק שהוכרז בטל יהיה תקף. לשם כך די ברוב רגיל והחוק שהוכשר כך יהיה תקף ללא הגבלת זמן. ההסדר המוצע מקשה על הכנסת להגיב כך להכרעה שיפוטית, שכן הוא מחייב כאמור רוב מיוחד והוא מכשיר את החוק לחמש שנים בלבד. קשה להבין מדוע הטלת מגבלות כה נוקשות על כוח הכנסת לחוקק חוק כאמור זוכה לביקורתם של המתנגדים לחוקים כאלה.
יתר על-כן, הניסיון שנצבר מלמד שהשגת רוב של 65 חברי-כנסת בכל שלוש הקריאות היא מלאכה קשה מאד. קל וחומר כך כאשר מדובר בחקיקה הבאה לאחר הכרעה שיפוטית שהחוק סותר את ערכי היסוד של המדינה. במשך כעשרים השנים שחלפו מאז חקיקת חוקי-היסוד על זכויות האדם נחקק רק חוק "עוקף בג"ץ" אחד (ב- 1994, החוק האוסר על יבוא בשר שאינו כשר, שנחקק עוד בטרם נפסק שאינו חוקתי), ואף זאת בקשיים מרובים מאד. מוטב היה אמנם לקבוע שהרוב הדרוש הוא למעלה ממספר חברי הקואליציה, אך גם הדרישה של 65 חברי-כנסת היא גבוהה מספיק במציאות הפוליטית בישראל.
קבלת הוראת "התגברות" יכול שדווקא תעצים ולא תחליש את הביקורת השיפוטית. התפיסה (השגויה) של חלקים בציבור שהכרזה על בטלות חוק היא "אנטי-דמוקרטית" גורמת לכך שבית-המשפט אינו אוכף באופן מלא את חובת הכנסת לציית לחוקה ונאלץ לשקול שיקולים שמבטאים הערכה שהציבור יוכל "לסבול" מכסה מסוימת בלבד של הכרזות על בטלות חוקים. הקביעה המפורשת שסמכות המילה האחרונה היא בידי הכנסת, בדרך של חקיקת חוק "עוקף בג"ץ", יכולה להחליש את התפיסה השגויה האמורה ועימה להגביר את ביטחונו של בית-המשפט בכוחו לאכוף על הכנסת חובה לציית לחוקה.
לבסוף, ההסדר המוצע דווקא מחזק את העמדה שבית-המשפט הוא הפרשן המוסמך של החוקה, כלומר הוא שקובע אילו חוקים החוקה מתירה לכנסת לחוקק. כדי לחוקק חוק "עוקף בג"ץ" הכנסת נדרשת להכיר במפורש בפרשנות של בית-המשפט לחוקה, בדרך של הצהרה בחוק שהחוק נחקק למרות שהכנסת מכירה בכך שהוא סותר את האמור בחוק-יסוד. צפויה להיות לכך לא רק השפעה על הסיכוי להשגת הרוב הדרוש לחקיקת חוק כזה; הדרישה מהכנסת להודות במפורש באי-ההתאמה לחוקה יכולה להיות גם בעלת השפעה מחנכת חיובית על הציבור, בדרך של מתן בולטות לערכים הקבועים בחוקה, בצורך להסביר מדוע מוצדק בנסיבות המסוימות שלא להכיר בעליונות החוקה וכדומה.
לאור זאת, אני סבור שעל התומכים בהגנה חוקתית על זכויות האדם צריכים לקדם את חקיקת הצעת חוק-יסוד: החקיקה, אפילו בנוסחה המוצע. הניסיון של חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שחייבה פשרות ניכרות, מדגים זאת היטב.

יום ראשון, 1 באפריל 2012

הלכת אפרופים - עוד על "כיוונונה" של הלכה מכוננת

בשולי רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (26.2.2012)


גבריאלה שלו (פרופ' אמריטה, האוניברסיטה העברית)


הדברים מבוססים על מאמר שהתפרסם בכתב העת "קרית המשפט". למאמר המלא ראו: גבריאלה שלו, אפי צמח "דין פירוש החוזה - על מחלוקת פוסקים והסכמת הצדדים", קרית המשפט י (תשע"ב).


מסע התלאות של דין פירוש החוזה תופס מקום ייחודי בנוף המשפט האזרחי שלנו. מעטות הן השאלות מתחום הדין האזרחי, מחוללות המחלוקת, כדין פירושו של חוזה. נפח העיסוק - השיפוטי, התחיקתי והציבורי - בשאלה זו מלמדנו על רגישותה של הסוגיה. הלכת אפרופים היוותה מוקד למחלוקות משפטיות חריפות מיום שניתנה, ועד היום לא חדלו הספקות לגביה. הטעם העיקרי לכך הוא בהיות עניינה של סוגית הפירוש גבולות ריבונותם של הצדדים בתוכן החוזה. השנים שנקפו מאז נתקבל פסק הדין בעניין אפרופים החריפו את המחלוקות שעוררה. תופעה זו קיבלה משנה תוקף בעת האחרונה על רקע התגוששות שיפוטית רועמת, תיקון סעיף 25 לחוק החוזים אשר עורר כשלעצמו מחלוקות בכל כלל ופרט בו, ופרסומה של הצעת חוק דיני ממונות המאמצת את הלכת אפרופים בלא סייג.


מן הבחינה הזו, פסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (נבו, 26.2.2012)), העוסק בשאלת השלכותיו של תיקון (מס' 2) לחוק החוזים הכללי על דין פירוש חוזה, אינו אלא התגשמות הצפוי ותיעוד המוכר והידוע. ולא רק מחמת ההלכה הפסוקה העולה הימנו, אלא ובעיקר מפאת המחלוקות הטמונות בו. בפסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי קבעו שופטי הרוב כי אין בתיקון לחוק כדי לסטות מן השיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים. מנגד לעמדה זו ניצבת לא רק עמדתו המסויגת של השופט הנדל בפסק הדין האמור, אלא עמדתו של השופט דנציגר, לפיה התיקון לחוק הוא מהותי ומבטל את הלכת אפרופים תוך מתן משקל מכריע ללשון החוזה (ראו ע"א 11039/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ, פס' 3 (נבו, 6.7.2011)).


פסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי הוא חוליה נוספת במסכת ההתגוששות התמידית האופפת את הלכת אפרופים למן היווסדה. חשיבותו של פסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי, אינו במה שנפסק בו, אלא בתזכורת העולה הימנו בדבר הצורך בהמשך פיתוחה ועיצובה של הלכת אפרופים. כדבריו של המשנה לנשיאה ריבלין: "פסיקה מכוננת אינה מכווננת עד הסוף". אף כי בד"נ מגדלי הירקות ביקש בית המשפט, כדברי המשנה לנשיאה, לקשור את הקצוות שנותרו פרומים בהלכת אפרופים, הרי שאף ד"נ מגדלי הירקות, בתורו, טעון 'כיוונון' וחשיבה נוספת, מבארת ומשלימה.


חרף הביקורות שהושמעו כנגד הלכת אפרופים, בהיותה פוגעת בחופש החוזים ובוודאות המשפטית, כיום, לאחר אישורה בבית המשפט העליון, אנו מכירים בתוקפה, בתועלתה ובהגיונה. יתר על כן, דין פירוש החוזה על מורכבותו ונדבכיו אינו עניין למחוקק לענות בו. דברינו ברשימה זו אינם מכוונים לביקורת עיונית-עקרונית על הלכת אפרופים, אלא לליבונה. עצם ההכרה בתוקפה של הלכת אפרופים אינה מספקת תשובות לכל השאלות התיאורטיות והמעשיות העשויות להתעורר בהקשרה. כך, העובדה שהלכת אפרופים שוב אינה מכירה בקו חיץ דיוני בין לשון החוזה ובין נסיבותיו אינה אומרת לנו האם בכוחם של הצדדים לחוזה להתנות מפורשות על כללי הפירוש שנקבעו בהלכת אפרופים.


עיון בטלטלות שידע דין פירוש החוזה בעשורים האחרונים יחשוף כי המחוקקים מִזה והפוסקים מִזה התפלמסו בעומקה של הטריטוריה החוזית, ואילו שליטיה של זו, הלוא הם הצדדים, עמדו מנגד בלא נשמע קולם. צלע שלישית במשולש מעצבי דמותו ותבניתו של דין החוזים, זו השייכת לצדדים, ראויה אפוא להיזכר.


מרכזיותה של כוונת הצדדים בהליך הפירוש, מרכזיות אשר למעשה מעולם לא אבדה, תשמיענו כי מפתחות דין הפירוש בידי הצדדים עצמם: דין פירוש החוזה הוא בעיקרו דין מרשה, שהצדדים רשאים לסטות הימנו. חופש-החוזים טומן בחובו לא רק את החופש להתקשר בחוזה, אלא גם את החופש שלא להתקשר בו או במה שהוצא מגדריו מפורשות. הגבלת דין הפירוש - על ידי הצדדים ובמפורש - ללשון החוזה בלבד, אינה אלא תיחום גבולות הגזרה של יחסיהם החוזיים של הצדדים. כשם שצדדים חופשיים להסכים על מיסוד יחסיהם במסגרת חוזית מחייבת, כך, על ידי התניה ניאותה, הם חופשיים גם להסכים על גבולותיהם הברורים של יחסים אלה. חופש החוזים, ובכללו החופש להתנות על דין הפירוש, מאפשר לצדדים למשא-ומתן מסחרי לחלק ביניהם את הסיכונים העסקיים גם בהקשר זה.


הנה כי כן, חרף התהום הפעורה בין דרכי הפירוש השונות, יש ביניהן גם מכנה משותף ברור. המכנה המשותף הוא היותן נסוגות מפני רצונם המנוגד של הצדדים. ואין השקפה זו ניצבת בסתירה להלכת אפרופים. זו האחרונה מעולם לא ביססה שינוי בתכליתו המרכזית והבסיסית של דין הפירוש, היא חשיפת כוונתם המשותפת של הצדדים. כאשר כוונת הצדדים ניתנת לאיתור אין מקום לפרשנות הסוטה הימנה. אף כי אין חולק כי מלאכת הפירוש מלאכה שיפוטית היא, המסורה לפרשן ולא לצדדים, הרי שהפונקציה השיפוטית בהקשר זה מוגבלת להתחקות אחר כוונת הצדדים. ממילא יש אפוא בהתנהגותם של הצדדים, ובהתניותיהם, כדי להשפיע על מלאכת אומד דעתם בהתאם לנסיבות העניין בכללותו. מטעם זהה אין התניית הצדדים על דין הפירוש עולה כדי סתירה לחובת תום הלב. היקף השתרעותה של חובת תום הלב מושפע מציפייתם הסבירה של הצדדים אשר נמדדת, בין היתר, על-פי נסיבות המשא-ומתן שקדם לכריתת החוזה ובהתאם להתניותיהם. יתר על כן, התניה על דין הפירוש תוך הגבלתו ללשון החוזה בלבד היא למעשה התחייבות המצטרפת למכלול התחייבויות הצדדים, לפיה מה שלא נכתב כאילו נכתב שלא יסתמכו עליו. טענה כנגד התניה על דין הפירוש היא אפוא גם הפרה של ההסכם ולמצער הפרת חובת תום הלב בקיום חיובים ובשימוש בזכויות.


ולבסוף, אף בראי הנחת היסוד הטמונה בתורת הפרשנות התכליתית - שלפיה אין ללשון כעומדת לעצמה כל פשר מושכל אלא הפשר העולה גם מנסיבותיה – מתבקשת ההכרה בכוחם של הצדדים להתנות על דין הפירוש ולהגבילו ללשון החוזה בלבד. התניית הצדדים על דין פירוש החוזה תוך הגבלתו ללשון הכתוב אינה שוללת את עצם כוחו של הפרשן לפנות לנסיבות חיצוניות, אף אין היא שוללת את נחיצותן של אלה. הגבלת פירוש החוזה ללשונו בלבד מהווה מקור פרשני נוסף, בעל משקל מכריע, המצטרף למכלול הנסיבות. התניה כזו לא תאפשר סטייה מלשון הכתוב.


הסטת מרכז הכובד של סוגיית הפירוש מבתי המשפט ומן המחוקק אל עברם של הצדדים מעדנת את המחלוקת הכללית בנושא פירוש חוזים ומשמשת גשר מלכד בין הגישות השונות.


בפלוגתה בין המחוקקים מכאן ובין הפוסקים מכאן, ראוי שיהיו הצדדים עצמם הכתוב השלישי המכריע ביניהם.